招投标遇上的问题及解决（招投标过程中无效情形及合规建议）

企业运营“合规”离不开招投标领域的合法合规。2018年发布的《中央企业合规管理指引（试行）》第十三条则规定：加强对以下重点领域的合规管理：（一）市场交易。完善交易管理制度，严格履行决策批准程序，建立健全自律诚信体系，突出反商业贿赂、反垄断、反不正当竞争，规范资产交易、招投标等活动……。即招投标活动是央企合规管理的重点领域之一。本文根据有关法律法规，就实践中的招投标主要合规问题进行总结并提出合规建议，以供参考。

一、必须招标的项目范围

（一）需要进行招投标的项目

（二）需要招标的事项

根据16号令，必须招标项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到规定标准的必须招标。

达到下列标准之一的，必须招标：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

没有达到上述标准的，该单项采购不属于必须招标范畴。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到上述规定标准的，必须招标。

根据770号文，发包人对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包，总承包中勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中，有一项以上达到必须招标标准的，整个总承包发包必须招标。

综上，企业必须招标的范围应依据前述规定确定，但非法定必须招标范围以外的项目，如项目影响较大或金额较大的，企业也可以自愿选择采用招标程序进行采购，或者按照内部采购管理规定的公开（邀请）比选、比价、竞争性谈判等采购程序进行。

二、招投标违法导致合同无效情形

依据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》，并结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，因招投标行为违法可能导致合同无效的事由主要包括以下十种情形：

（一）应招标而未招标

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

《招标投标法》第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”

（二）低于成本价投标

《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”

（三）招标代理机构泄密或串通

《招标投标法》第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

（四）招标人泄密

《招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

（五）串通招投标

《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”

（六）以他人名义投标或弄虚作假

《招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（七）先行实质性谈判

《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

（八）招标人在评标委员会推荐名单外确定中标人

《招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

（九）中标合同实质性变更导致合同无效

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

（十）中标项目违法转包和分包的，转包和分包行为无效

《招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。”

三、招投标管理合规建议

一旦招投标过程中发生违法违规行为，可能导致招投标行为无效或签署的合同被认定为无效，企业在为此付出高额成本的同时，还可能因此面临承担民事责任、行政处罚责任，企业利益受损的风险。因此，合规经营是企业持续发展的必然要求，建议企业在招投标方面做以下工作：

（一）制定招投标合规制度

企业应完善企业内部招标采购管理制度体系，优化招标采购流程，推进招标采购工作集中化、标准化、规范化。企业应当以《招投投标法》《招标投标法实施条例》及《政府采购法》等为法律依据，从企业自身的部门设置与职责、运营特点与效率等方面出发，建立适合企业自身的如《招投标合规管理办法》《招投标合规管理实施细则》等规定。内容至少应包括招投标的流程、期限、责任部门与责任人、选商程序和标准、处罚机制等。

（二）拟定招投标规范文本

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。目前，除依法必须进行招标的项目外，越来越多的企业开始自行组织招标事宜，就需要拟定招标规范文本。企业可以组织人员，针对企业自身的招标项目拟定一系列招标文件，包括资格预审文件、招标公告、招标文件、评标委员会成员评标打分表、中标公告、合同文本等。

（三）合理组建评标委员会

《招标投标法》第三十七条规定，明确评标由招标人依法组建的评标委员会负责。对于依法必须进行招标的项目，评标委员会和评标方法可以参考《评标委员会和评标方法暂行规定》。企业可以参照上述规定根据招标项目特点分别组建评标委员会，比如根据企业经营特点和常见招标类型分别组建专门的评标委员会、评标委员会的成员为5人以上的单数、定期对评标委员会成员进行选拔、考核和更新、建立评标委员会成员的追责机制、制定具体明确的评标细则等，同时也可以加入外部专家，与高校或律所协作，聘请某领域的教授或律师作为某招标项目的评标专家等。

（四）加强招标过程的合规性管理

招标人应加强招标过程管理，一是严把招标方案审核，确保招标信息准确、完整、清晰、科学、合规，便于潜在投标人及时作出投标响应。二是加强信息发布管理。充分利用个人沟通渠道、企业自建平台、国家平台广泛发布招标信息，特别是要重点邀请事先完成技术交流、合作良好的供应商参与投标。三是加强资格预审。建立供应商集中资格预审制度，提前对潜在供应商进行资格审查，防止不良供应商的投机行为，保证合格投标人的数量，降低劣质供应商中标风险。四是做好澄清答疑。对技术复杂或者首次招标的重要项目，招标人应开展标前澄清，避免供应商对招标文件理解偏差造成不必要的失误。

（五）中标后及时签订合同

招标人和中标人应当依照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

四、结语

招标工作的开展在推进企业合规建设、提高经济效益、保证招投标项目质量方面发挥着日益重要的作用，切实做好招投标合规管理工作有利于企业最大化节省开支、节约成本、创造更大的经济及社会价值。

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