施工单位能不能向业主索要规费（自然人作为实际施工人能否取得规费）

对于“自然人作为实际施工人能否取得规费”的问题，首先需要明确何为规费？一般而言，规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳或计取，计入建筑安装工程造价的费用，包括社会保险费、住房公积金以及其他应列入而未列入的规费，按照实际发生计取。由此可见，规费是施工企业按照工程有关部门的规定必须缴纳的费用，其本身不具有讨价还价的可能，但不排除承发包双方对规费缴纳数额进行协商。

那么在本文中，我们只探讨一个问题，就是“自然人作为实际施工人能否取得规费”的问题。在此，我们也不论实际施工人身份的界定问题，但是实际施工人的设定，其前提条件即为建设工程施工合同无效，换言之，也就是在讨论这个问题时已排除遵循当事人之间对于规费约定的可能性。但是，不可否认，规费作为工程价款的构成部分，必须予以考虑。按照司法解释的规定，无效合同可以作为折价补偿的参考。

问题就在于，对于“自然人作为实际施工人能否取得规费”问题既无法律法规的明确规定，且在司法实践中，即便是最高人民法院的裁判规则也并无定论。在此，笔者选取了几则最高院的裁判案例，对此问题也是众说纷纭，结论截然相反。对于代理人而言，只能选取与己方当事人有利的理由予以展示。

例如，（2019）最高法民申5453号裁定书认为：实际施工人马占英与润森公司没有订立书面合同，原审判决认为马占英没有施工资质，不应获得比合同约定更高的利益，并参照《建设工程施工合同》《补充条款》认定工程总价并无不当。马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。依此裁判文书而言，自然人作为实际施工人没有取费资格，不应支付规费给作为实际施工人的自然人。

然而，依据（2019）最高法民终1549号判决书的结论却恰好相反，其认为：劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。武东作为实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由泾渭公司依法向有关部门申请退还。一审认定劳保基金不应从本案工程款中扣除正确。依此裁判文书而言，作为实际实际施工人的自然人能够取得劳保基金。

另外，就(2018)最高法民再183号民事判决书的阐释以及得出的结论，笔者认为值得我们思考。其判决认为：原审判决支持化某、来某取得企业间接费并无不当。首先，依据相关法律规定及规范，工程价款包含直接费、间接费、利润、税金等，本案建设工程分包合同虽属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格交付使用，化某、来某作为实际施工人有权依照法律规定请求支付工程价款。其次，企业间接费包含企业管理费，化某、来某已按照约定向新月公司缴纳了企业管理费，新月公司再行主张企业间接费有违公平。第三，新月公司明知化某、来某不具备施工资质，仍将涉案工程违法分包，对导致合同无效存在过错，其以化某、来某不具有资质为由拒付企业间接费，亦有违诚信原则。原审判决要求新月公司支付化某、来某企业间接费1237867.23元及利息正确。

因而，“自然人作为实际施工人能否取得规费”的问题涉及的就是在施工合同无效的情形之下，作为实际施工人是否有权取得规费的问题，从根本上说，还是如何确定合同无效的的法律后果，针对建设工程施工合同而言，如何“折价补偿”的问题，更具体地说，就是确定折价补偿范围的问题。就现有司法实践而言，尚无定论，各地方法院的判决也是五花八门。对于律师而言，如何为自己的结论寻找理由，这些裁判文书会给我不同程度的启发，当然，还需要我们的深度思考，独立思考。