最高额抵押担保的债权何时确定（如何认定最高额抵押中的）

2016年10月1日，张某因经营需要与百川公司签订一份《借款合同》，约定由百川公司向张某提供1000万元借款，借款期限为1年，利息按年利率24%计算，放款有效期为2016年10月2日至2017年10月1日。

同日，双方签订一份《最高额抵押合同》，约定由张某以其名下的“某钢制货船”（价值约2000万元）为其在上述《借款协议》项下将产生的1000万元借款本金、利息以及实现担保物权的费用，向百川公司提供抵押担保。但双方未就涉案抵押物办理抵押权登记。

2016年12月12日，百川公司依约向张某指定的账户汇入1000万元借款。该笔借款到期后，张某因经营不善，未按上述《借款协议》的约定向百川公司偿还借款本金及相应利息。百川公司遂向法院提起诉讼，请求法院判令张某向其偿还上述1000万元借款本金及相应利息，并就前述1000万元借款本金、利息及实现担保物权的费用，主张对涉案抵押物行使优先受偿权。

张某答辩称，对其向百川公司的借款及利息无异议，但百川公司只能就1000万元本金行使抵押权，因为双方签订的《最高额抵押合同》约定的最高额债权范围没有一个最高债权数额，利息与实现担保物权的费用实际上具有不确定性，不符合最高额抵押权的相关规定，故百川公司只能就1000万元本金对涉案抵押物行使优先受偿权。

就上述《最高额抵押合同》所担保的最高债权限额的认定，存在两种不同观点：

第一种观点认为，担保法第十九条规定：“最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”最高债权额度的限定性，系最高额抵押的一项基本特征，该处的“最高债权额度”，应为一种具体确定的数额。本案双方约定的最高额债权范围中的利息及实现担保物权的费用均不具有确定性，若将上述利息及实现担保物权的费用纳入抵押担保范围，实际上就成为了“无限额”，不符合最高额抵押的特征，与物权法及担保法的立法本意相悖。故张某在本案中所担保的最高债权限额应仅指1000万元借款本金，不包括利息及实现担保物权的费用等不确定性的债权，百川公司亦只能在1000万元本金范围内对涉案抵押物行使优先受偿权。

第二种观点认为，物权法第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”本案双方当事人在《最高额抵押合同》中约定的抵押担保债权范围包括1000万元本金、利息及实现担保物权的费用，该担保债权范围从字面上看，虽未有一个数字化的最高总限额，但实际上亦具有限定性。最高额抵押权系一种特殊的抵押权，亦具备一般抵押权的功能，当事人签订《最高额抵押合同》目的即为担保上述全部债权得以顺利清偿。民事法律行为遵循当事人意思自治原则，即便本案《最高额抵押合同》形式上存在瑕疵，亦不能否定双方通过该合同设立的基本抵押担保关系的效力。故本案《最高额抵押合同》所担保的最高债权总额包括1000万元本金、利息以及实现担保物权的费用，百川公司就上述债权对涉案抵押物主张行使优先受偿权于法有据。

本案最高债权额度的认定应遵循意思自治原则

关于对本案《最高额抵押合同》约定的最高债权限额的认定，应在把握最高额抵押权相对于一般抵押权的特性与共性的基础上，着眼于整个担保物权体系，结合具体案情，遵循意思自治原则，进行综合评判。

1.最高额抵押权相对于一般抵押权的特性与共性

物权法第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”从上述规定看，最高额抵押权具有以下几个特性：（1）最高额度的限定性。抵押权人在约定的最高债权额度内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高额的，以约定的最高债权额为限；不及最高额的，以实际发生的债权数额为限。（2）担保债权的不确定性。设定最高额抵押权不以债权的实际存在为前提，而是担保将来要连续产生的债权，该债权亦有可能不实际产生。（3）担保债权的连续性。最高额抵押系对一定期间内连续发生的债权所设定的担保。在设立最高额抵押权时，有一个约定的放款期限。（4）抵押方式的便捷性。最高额抵押方式比较灵活、便捷，有助于提高效率、降低成本、方便管理，故在实践中被广泛运用。

最高额抵押权作为一种特殊抵押权，具有上述特性。但即便剥离最高额抵押权的某种特性，在担保物权的体系内，其与一般抵押权在很多层面上仍然存在诸多共性特点和功能。抵押权人与抵押人签订最高额抵押合同的目的亦系保障抵押权人的债权得以顺利清偿，即在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，抵押权人依法享有就抵押担保的财产优先受偿的权利。在物权法体系内，最高额抵押权与一般抵押权被分成两个不同的章节规定在物权法的担保物权篇内。物权法第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”故在法律适用方面，最高额抵押权除适用其本身章节的有关规定之外，亦适用一般抵押权以及担保物权的一般规定。

2.最高额抵押合同关于最高债权额度约定的效力分析

如前所述，最高额抵押系抵押人与抵押权人约定，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高债权额度的限定性系最高额抵押的一项基本特征。通常情形下，抵押双方签订最高额抵押合同时，就担保的最高债权额度，有一个具体、明确、数字化的总限额，该数额可以仅指借款本金，亦可包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。实践中亦有观点认为，利息、违约金以及实现担保物权的相关费用系借款本金的衍生债权。物权法第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”故对借款本金衍生的债权，无需再以具体数字化的方式表述在最高债权额度内。

回归至本案，在抵押双方未以数字化总金额的方式概括最高债权总额的情况下，即约定“张某以其名下‘某钢制货船’为其在上述《借款协议》项下将产生的1000万元借款本金、利息以及实现担保物权的费用向百川公司提供抵押担保。”该约定方式虽有别于通常最高额抵押合同的形式，但亦清晰地表明了张某所担保债权的种类与范围。意思自治原则系规范民事法律关系的一项基本原则，当事人之间的意思自治在不违反法律强制性规定的情形下，应认定为有效。故即便本案双方当事人签订的《最高额抵押合同》存在一定的瑕疵，双方基于《最高额抵押合同》设立的抵押担保关系亦合法有效。

3.本案最高额抵押合同中最高债权限额的认定

承前所述，最高额抵押作为一种抵押担保方式，其有区别于一般抵押担保的特性，但亦与一般抵押担保存在诸多的共性。物权法第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”另根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条的规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”即使本案张某与百川公司签订的《最高额抵押合同》存在一定的瑕疵，或不符合最高额抵押担保的某种表征，但并不能因此否定双方通过该《最高额抵押合同》而设立的抵押担保关系的效力。本案中，百川公司依据双方在《最高额抵押合同》中设立的抵押担保关系，对涉案抵押物行使抵押权，符合法律规定，只不过是在双方未就抵押物办理登记的情况下，百川公司就涉案抵押物行使抵押权不得对抗善意第三人。

本案中，倘若将双方当事人在《最高额抵押合同》中明确约定的借款利息及实现担保物权的费用不纳入抵押担保债权范围，则会导致百川公司通过向张某出借资金而收取利息的合同目的落空。故即使本案张某与百川公司签订的《最高额抵押合同》存在瑕疵，也不宜作出对抵押权人不利的限制性认定。本案双方当事人约定，张某以其名下“某钢制货船”为其在《借款协议》项下将产生的1000万元借款本金、利息及实现担保物权的费用向百川公司提供抵押担保，该抵押担保债权的范围是明确的，亦具有可实际操作性。另外，在上述1000万元借款已实际发放，并已届清偿期的情况下，即使剥离最高额抵押权的某种特性，百川公司基于普通抵押权的规定，亦可在前述债权范围内对涉案抵押物行使抵押权。

综上，本案双方当事人签订的《最高额抵押合同》担保的最高债权限额应包括1000万元借款本金、利息及实现担保物权的费用。因涉案抵押物系动产，抵押合同生效时，抵押权即设立，故百川公司就上述债权，主张对涉案抵押物行使优先受偿权于法有据。（作者单位：安徽省高级人民法院）