抵押权属于债务人还是债权人（抵押权人和债权人可以不是同一人吗）

所谓抵押，是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿在抵押担保法律关系中，存在抵押权人、债权人、债务人、抵押人等多个主体，一般情况下，抵押权人和债权人是同一主体，抵押人可以为债务人，也可以是第三人，下面我们就来聊聊关于抵押权属于债务人还是债权人?接下来我们就一起去了解一下吧!

抵押权属于债务人还是债权人

所谓抵押，是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保法律关系中，存在抵押权人、债权人、债务人、抵押人等多个主体，一般情况下，抵押权人和债权人是同一主体，抵押人可以为债务人，也可以是第三人。

一、通常情况下，抵押权人和债权人必须保持一致，理由主要有：

第一，抵押权具有从属性。从属性是抵押权的重要特征之一，指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权。根据法律规定，设定担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的总合同。有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。法律关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。

第二，抵押权必须经过公示。公示公信原则是公示原则和公信原则的合称，目的是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。 所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。法律明确规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

抵押权人和债权人是否必须为同一人，在理论上也存在争议，比如有的学者就坚持认为抵押权人和债权人在任何情况下都是同一人。但有的学者认为，在特定情况下，二者也可分离[1]。

二、但在实践中，确实存在债权人和抵押权人不一致的情况，主要情形有：

1.债权转让导致新的债权人与原抵押权人不一致，且并未办理抵押权变更登记。

2.在委托贷款业务中，债权人为银行，抵押权人为委托人，出现这种情况的原因是银行不愿意承担抵押登记的风险和责任。

3.网络借贷平台上出借人人数众多加上网上签署电子合同，不便办理抵押权人为众多债权人的抵押登记，故安排众多债权人共同委托某一债权人代表作为抵押权人，办理抵押登记手续。

4.规避登记机关设置的限制条件，如部分登记机关不予办理某些主体的不动产抵押登记，故委托其他主体来“代持”不动产抵押权。

对于第1种情形，详见其他问答，这里不再重复。本文仅就其他三种情形进行分析。

对于第2种情形，委托贷款业务中的债权人与抵押权人不一致，这种现象较为常见。这种情形法院一般对于委托人行使抵押权的请求予以支持。例如，在重庆兆群投资有限公司与重庆恩纬西实业发展有限公司、重庆华龙盈科实业有限公司、重庆华龙盈科光电股份有限公司、吴长江、吴长勇借款合同纠纷案[（2014）渝高法民初字第00073号]中，法院判决认为，虽然当事人签订的抵押合同和他项权证书均载明抵押权人为富滇银行重庆分行，但因该抵押担保的主债权人为兆群投资公司，且在本案所涉委托贷款法律关系中，富滇银行重庆分行仅为受托贷款人，其行为的法律后果仍应当归于委托贷款人兆群投资公司，富滇银行重庆分行亦在庭审中认可该抵押物权的实际权利人应为兆群投资公司。故兆群投资公司应为该抵押物权的实际权利人，其有权以拍卖、变卖抵押财产所得价款在主债权确定的范围内优先受偿。但由于该抵押物权为第二顺位，兆群投资公司应当对拍卖、变卖抵押财产所得价款超出第一顺位的担保债权的部分优先受偿。

再如，在北京长富投资基金（以下简称长富基金）与武汉中森华世纪房地产开发有限公司（以下简称中森华房地产公司）等委托贷款合同纠纷案中，长富基金、兴业银行武汉分行与中森华房地产公司签订《委托贷款合同》，约定长富基金委托兴业银行武汉分行向中森华房地产公司贷款6．3亿元，借款用途为徐东村城中村综合改造项目。中森华房地产公司将拥有的位于武汉市洪山区徐东村K1地块面积为25134．12平方米的土地使用权（证号武国用〔2012〕第X1号）与K5地块面积10313．48平方米的在建工程及面积为5424．82平方米的土地使用权（证号武国用〔2012〕第X2号）抵押给兴业银行武汉分行；中森华投资公司以其持有的49％的股权为中森华房地产公司在本协议项下的全部债务提供质押担保并质押给兴业银行武汉分行。后长富基金提起本案诉讼，主张中森华房地产公司未按《委托贷款合同》及《抵押合同》的约定办理K2、K3、K4地块土地使用权及在建工程抵押，且抵押的在建工程大部分被出售，已构成违约，要求终止合同，提前收回借款，并对抵押物和质押股权主张优先受偿权。一二审法院基于《合同法》第402条的规定，认定长富基金可以自己名义直接向中森华房地产公司主张权利，本案中的《抵押合同》《股权质押合同》《连带保证合同》和抵押、质押登记的名义权利人是兴业银行武汉分行，但因中森华房地产公司及担保人对长富基金委托兴业银行武汉分行发放贷款及担保的实际权利人是长富基金均是明知的，且兴业银行武汉分行对长富基金直接主张担保权利不持异议，故本案的担保合同应直接约束长富基金、中森华房地产公司及担保人，长富基金就其债权对中森华房地产公司及其他担保人提供的担保物的处置价款享有优先受偿权。

对于第3种情形，由于近年来P2P网络借贷行业潮起潮落，借款人通过网络借贷平台借款并提供房产抵押的所谓“抵押标”模式也是司空见惯。如上所述，网络借贷具有人数众多、电子合同的特殊性，无法按线下民间借贷业务办理抵押登记，因此通常是平台上的所有出借人委托某一出借人作为债权人代表“代持”抵押权。这种模式的合法性及效力究竟如何？

广东省互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室于2018年2月1日印发了《关于进一步做好全省网络借贷信息中介机构整改验收有关事项的通知》，附件《广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表》中明确，借款人可以将抵（质）押物抵（质）押在出借人（或经授权的出借人代表）名下，只要不是由平台及其关联方实际控制抵（质）押物即可。按照该通知，抵（质）押物抵（质）押在经授权的出借人代表名下，且非由平台及其关联方实际控制，符合监管整改的要求。

在司法判例方面，法院也有确认支持的案例。例如，在磐石众智（天津）资产管理有限公司与杨春生民间借贷纠纷一案件中，全体资金借出方一致同意，委托搜易贷指定资金借出方之一纪金明与甲方办理房屋抵押登记手续，并将甲方提供的抵押物登记到其名下。后纪金明出具了一份《抵押权转让声明》，确认：该不动产抵押权已随主债权一并转让给债权受让方磐石公司。一审法院缺席判决支持磐石众智（天津）资产管理有限公司对杨春生所有的位于天津市西青区精武镇京华道南侧瑞安里X房产拍卖或变卖的价款，按照抵押登记顺序享有优先受偿权。

但这并非没有风险，在实际操作中，为了办理抵押登记，抵押人与债权人代表须另行按登记机关的要求签订线下借款合同、抵押合同，因此导致线上合同和线下合同同时存在的“阴阳合同”现象，债权人和抵押权人一致，实际合同和备案合同不一致，可能增加债权人实现抵押权的风险。

对于第4种情形，实践中也有不少先例。王福海与安徽国瑞投资集团有限公司等民间借贷纠纷一案即为此类[（2015）民一终字第107号]。2013年1月20日，王福海（出借人）与阳光半岛公司（借款人）签订《借款合同》，约定：借款金额为16950万元，借款期限为7个月，由借款人提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记，另行签订《土地抵押合同》。2013年1月20日，阳光半岛公司（抵押人）与国瑞公司（抵押权人）签订《土地抵押合同》，约定：为担保本合同第一条所述“主合同”项下债务的履行，抵押人自愿将登记在其名下的土地使用权为“主合同”出借人王福海的债权设立抵押担保。该合同签订后，双方向寿县国土资源局申请抵押登记，该局于2013年1月21日颁发【寿抵他项（2013）第009号】他项权证，载明：土地他项权利人为国瑞公司；义务人为阳光半岛公司。一审法院认为，王福海虽为债权人，但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人；国瑞公司虽系抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，对阳光半岛公司却不享有债权，故阳光半岛公司、国瑞公司签订《土地抵押合同》中关于该合同担保的主合同为王福海与阳光半岛公司之间的《借款合同》的约定，以及据此设定抵押权不符合法律规定。故王福海依据案涉《土地抵押合同》及他项权证主张其案涉土地使用权享有优先受偿权法律依据不足，一审法院不予支持。王福海不服一审判决提起上诉，二审法院认为，抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光半岛公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光半岛公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光半岛公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光半岛公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉《借款合同》《土地抵押合同》均属合法有效。阳光半岛公司与国瑞公司之间《土地抵押合同》关于案涉土地使用权为王福海债权提供抵押担保的约定，对于阳光半岛公司、国瑞公司和王福海内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。根据阳光半岛公司与国瑞公司签订的《土地抵押合同》约定，王福海对案涉土地使用权享有实际抵押权，为案涉土地使用权的实际抵押权人；国瑞公司只是《土地抵押合同》约定的名义上的抵押权人，对案涉土地使用权不享有抵押权，且国瑞公司在诉讼中也未主张任何权利。因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的原因，导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。故王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第179条关于抵押权的一般规定。

综上所述，本律师认为：

第一，基于抵押权的从属性和物权法上的公示公信原则，抵押权人和债权人原则上必须为同一人，从风险防控的角度，这也是最为安全的做法。

第二，基于委托代理的基本原理，在不违反法律的强制性规定，加之不损害国家利益、社会公共利益、他人利益的前提下，应允许债权人将抵押权委托给他人并以他人的名义代为登记，实践中已有司法判决支持的案例。抵押人、抵押权人、债权人之间关于抵押担保的合同约定效力在三者内部有效，但不能以此对抗善意第三人。

第三，抵押权人和债权人不一致存在一些特殊的情形，抵押权最终能否行使须根据具体的情形判断，抵押人的抗辩和法官的自由裁量都可能使案件审理结果存在不确定因素。

笔者按：上文形成于《民法典》出台之前，故上述结论的得出基本基于《民法典》实施之前的法律规定和法理分析。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）第四条规定，有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

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[1] 高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第294页。

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