法律定义的善良（法律的七种颜色）

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「引语」 “对于公平正义的追求，不能无视代价”—— 波斯纳

如果我说法律是在讲究实际功利的，大家心中会产生多少疑问？如果我继续说法律是其中一个原则是功利主义，大家心中又会产生多少不满？如果会，就请大家带着这份疑问和不满，听我聊一聊法律中的功利。

由于先秦时韩非子和墨子对于“功利”二字的阐述，直接将“功利”放在了“道义”的反面，所以，在中国的传统语境中，“功利”是一个不折不扣的贬义词。

但是我们今天所要做的第一件事是明确“功利”的定义。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中写道“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”。约翰·穆勒之后给“功利”进行定义：功利是一个人应当采取有利于最大多数人的最大幸福的行动。

是的，最大多数人的最大幸福，这才是功利。而在法律中的功利又会具体的体现在节约资源、提升效率、讲究实际等具体的情况。

我以意大利为例举两个例子，大家可以感受一下。第一是民事案件从一审法院初审至最高法院终审，经济合作组织国家平均需788日，意大利则需8年多。第二是2013年5月，意大利参议院制作了关于司法数据的工作报告指出：2011年，全国未决民事案件超过560万件，刑事未决案件约330万件。这就像医院看病需要排队，法院审案也需要排队，如果有新的纠纷也只能远远地排在后面。要知道，人们诉诸法律，是希望寻求到法律有效而及时的保护，而不是珊珊来迟甚至早已过时的保护。

我国的司法效率尽管已通过案件分流、结案率考评等手段来进行提高司法效率，但仍然存在着不少问题。第一是民事案件的周期比较长，一般的民事案件走完一审、二审程序一般要用到一年到一年半；第二，民事案件的程序较多，可能有一审、二审、重一审、重二审、再审等程序，如果是劳动案件还需要走一个劳动仲裁的程序；第三是，执行难的问题，当法院的判决下来之后只是开启一个新程序，如何有效的执行法院的判决也将考验着大多数人的智慧与耐心。

我之前在由于汽车爆胎在高速边等了一个多小时的拖车，在等拖车时我完全不会去思考什么汽车轮胎构造的物理学原理，我只希望可以找到千斤顶，然后顺利换上备胎，顺利将车开走。一样的，不同的身份对待法律的态度是不一样的，律师和法官关注的是法律功利性，而作为平常人所关注的也是法律如何解决现实生活中的问题。

理论只是对行为结果的假定总结，理论是否有价值取决于是否能使行动成功，法律作为一种制度设计的假设也需要现实的检验。无论法律理论多么高深，法律的实施都需要落实到现实的操作中，所以法律之中最重要的一层底色必定是功利主义。

在具体的生活中，我们所依赖的还是在功利指导下的法律规则，对于永远处于具体的时空、知识和理性等限制条件下的人类来说，遵循规则或许就是最符合功利的选择。这就是法律实证主义最根本的立场。

中国的先秦时期的哲学不关心自然问题，关心的是社会和人的问题，所以中国哲学存在一个隐藏的特点——实用主义，中国文化实际是真正意义上的实用主义文化。我国的法律也有很多实用主义、功利主义的影子。在秦末刘邦入咸阳的时候所颁布的《约法三章》写道：杀人者$，伤人者及盗抵罪。这简短的一句话，就是法律功利主义简洁有效的最佳体现。

再比如，在《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。年少时我也曾疑惑为何要对犯罪嫌疑人从轻处罚，但长大后才发现其实这条规定中平衡了三方的利益而产生多赢的局面：对于被告人而言，自首后可以获取从轻、减轻、甚至免除处罚的处理；对于社会而言，减少了犯罪嫌疑人的主观恶性，降低了社会的不稳定因素；对于司法机关而言，不需要再花费大量的人力物力抓捕、讯问犯罪嫌疑人，通过节约司法资源的方式达到破案的效果。这就是“自首”背后所隐含的功利的智慧。

再比如，由于对口供的过度重视，侦查机关在之前有对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供的方式。其中有一个重要的原因就是希望通过口供可以弥补侦查技术上的不足，获取其他证据。但法律在通过指纹识别、DNA识别、天网计划等提升侦查技术之外，也通过制度的设计来争取获取口供，2019年颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》创建一种合作型刑事诉讼模式，就是类似于西方的诉辩交易。这也是出于节约司法资源，顺利推进案件进展的考虑，这正是法律的功利的体现。

波斯纳教授曾说过，对于公平正义的追求，不能无视代价。比如“生命”，大家总说“生命无价”，可是在法律上，生命需要切切实实的定价。比如在交通事故案件中，一个生命的所能获得的赔偿大概只有100万上下，比如在人寿保险的案件中，保险公司和投保人同样需要预先为生命定价。所以“生命无价”充满了道德性的意味，却不具有实际操作上的内涵。

法律中的功利主义是通过对人性的洞察，对人性量体裁衣设计法律规则，以最有效的达到法律的目的。但更值得我们进一步思考的是雷·布里格斯的一句话，“我们的理性所要求我们追寻的效用可能并非单一尺度的好处或者任何尺度的好处”，那在法律中我们究竟需要追求的是哪一种“好处”？你觉得法律中的功利主义究竟是利是弊？

参考书目：

1、《道德与立法原理导论》——边沁

2、《论犯罪与刑罚》——贝卡利亚

3、《正义的成本》——熊秉元