民办学校出资人必须是举办者吗（自主设立营利性或者非营利性是民办学校举办者的合法权利）

田光成

中国民办教育法律专家，中国民办教育协会研究分会副理事长；浙江省民办教育协会科研和法律事务部部长；中国民办教育西湖论坛发起人和秘书长，浙江省发展民办教育研究院第二任院长；具有教育、法律和管理专业教育背景，拥有律师和教师双重从业资格，从事民办教育法律政策研究、咨询、培训等服务二十年；多次参与过国家民办教育法律法规和地方民办教育政策的调研、评估、研讨交流等活动；为教育行政部门、民办教育协会、教育集团、民办学校等近千家单位提供过专业服务。

2010年7月29日颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要2010-2020》提出了“积极探索营利性和非营利性民办学校的分类管理”之后，经过六年时间的探索，2016年11月7日第十二届全国人大常委会第二十四次会审议通过《关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》（以下简称《修法决定》），完成了《民办教育促进法》的修订工作。修订后的《民办教育促进法》最大的突破就是规定“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”。《修法决定》也同时对现有民办学校（特指2016年11月7日之前设立的民办学校）如何完成学校法人类型转设做出了明确要求，并将具体的办法授权给省、自治区、直辖市来制定。

自2017年起，除新疆维吾尔自治区外，各个省、自治区、直辖市政府及职能部门陆续制定了关于“促进民办教育健康发展，落实民办学校分类管理”的相关政策，绝大部分省市还规定了现有民办学校完成法人类型转设的过渡期。然而，在市县级层面，由于民办学校分类管理是一个全新的工作，国家和地方的相关政策仍存在许多不完善不确定的地方，如何解决民办学校转设过程中涉及的财务清算、资产确权、土地处置、税费计算等问题，对于负责具体操作的职能部门而言是一个较大的挑战。

进入2022年，随着绝大部分省份的过渡期即将结束，为了能尽快地完成现有民办学校的转设登记工作，甚至是为了一些的“左”的政治任务，一些职能部门领导和工作人员对于民办学校举办者选择登记为营利性学校进行极力阻挠，具体表现有三：

一是通过公开会议动员或私下劝阻现有民办学校举办者选择登记为营利性民办学校；

二是在地方制度的设计上，为转设营利性民办学校设置了重重门槛。如要董事会、教代会同意，要求营利性学校必须自有土地、房产，要求剩余资产捐赠等等。

三是在具体办事环节上，不同职能部门之间相互推诿扯皮，都在等上级政策、领导指示或其他地方做法，不敢创新，害怕承担责任。

正是因为目前大部分地区不同程度地存在着上述问题，导致我国民办学校分类管理改革推进缓慢，绝大多数想选择登记为营利性民办学校的举办者处于“欲进不能，欲退不甘”的痛苦状态。

首先，要在思想上提高地方政府领导和职能部门相关人员对我国的民办学校分类管理改革有一个深入的理解和认识。

第一，民办学校分类管理是我国民办教育发展的一个必然要求，是党和国家领导人在承认历史尊重现实下做出的正确决策。

新中国的民办教育是1978年恢复高考后萌芽的，在办学形式上，是以个体投资办学为主体，办学资金主要来源为举办者私有财产，办学的原始动机更多是受利益驱动，所以绝大多数人办学天然有着利益回报的诉求。但举办者的这一诉求与国务院1997年颁布的《社会力量办学条例》和1998年颁布的《民办非企业单位登记暂行条例》规定的“社会力量办学（或民办非企业单位）不得以营利性为目的”有着较大的冲突。由此也产生了许多民办学校办学的乱象，个别民办学校的举办者因为利用灰色手段牟取办学利益而锒铛入狱。

民办学校的举办者能否在办学中获得收益，如何解决举办者的利益诉求与教育的非营利性矛盾问题？在制定民办教育第一部法律《民办教育促进法》时，民办教育的决策者、管理者、举办者以及社会各方对此问题分歧很大。2002年11月，《民办教育促进法》草案审议前夕，时任全国人大常委会委员长的李鹏亲自带队到天津、河北两地调研。经过调研，李鹏委员长认为：“促进民办教育的健康发展不但有社会上的实际需求，而且也有利于进一步加快教育事业的发展。同时也要看到，民办教育有其特殊性，应该允许民办教育的出资人有一定的、合理的经济利益上的回报，当然也必须明确，不能使单纯追求利润成为投资民办学校的目标。”随后，我们看到“允许出资者在办学结余当中获取合理回报”写进了2002年12月28日颁布的《民办教育促进法》中，可谓是中国民办教育发展史上的重大突破。

然而，随着时代的发展，人们也发现，在非营利性组织中允许合理回报的存在与现行的国际通行惯例、我国的法律政策体系、征税系统、教育经费补助政策等也存在着较大的冲突。如何在现行时代和社会背景下，解决好举办者回报诉求与理顺体系、规范办学要求之间的矛盾，借鉴国际上私立学校管理的成功经验，在充分尊重我国民办教育发展历史和客观现实的前提下，“积极探索营利性和非营利性民办学校的分类管理”则成为新时期国家对民办学校治理的重要指导思想。

第二，自主设立营利性和非营利性民办学校是民办学校举办者的合法权利，应当受到法律的保护，任何组织和个人不得随意侵犯。

2016年新修订的《民办教育促进法》第十九条规定：民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。如何理解这一规定，笔者认为主要有三个方面：

一是设立的范围。除实施义务教育的民办学校（这里具体是指小学、初中，九年一贯制学校，十二年一贯制学校，完全中学及其他任何含有小学段或初中段的学校），其他任何学段任何类型的民办学校都可以设立为营利性学校；

二是选择的主体。只有民办学校的举办者才可以做出选择。这种选择权利是法律赋予民办学校举办者享有的权利，而不是学校董事会、党组织、工会、教职工代表大会等其他组织享有或共享的权利；

三是权利行使的自主性。民办学校举办者的选择是其个体意思的真实表达，不应该受到任何组织和个人的干预和影响。

如果从上述理解考虑，一些地方政策中所谓国有资产独资或合作举办的民办学校、普惠性幼儿园不能选择为营利性，选择营利性要有董事会的决议和教职工代表大会的决议等规定都是与《民办教育促进法》的规定有着直接冲突的。此外，依据《立法法》第八十二条规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”所以，一些“不合时宜”的规定都应该废除，一些领导和管理干部的“好意劝阻”也应该终止。

其次，要从支持民办教育发展的视角，用客观务实的态度来解决历史问题。

尽管民办教育的现行政策环境与之前相比有了较大的改变，我们党和国家对民办教育的政策也从“积极鼓励”转变为“支持和规范”，在学前教育领域和义务教育领域，民办学校的规模也受到一定的限制。但民办教育作为我国教育事业的组成部分，仍然承担着满足人民群众多样化和差异化的教育需求，在一定程度上仍然起着缓解我国教育投入和教育资源不足的重要作用，是我国社会生活多元化、经济文化多元化、教育多元化的必然结果。截止目前为止，没有任何党和国家的政策文件或领导人的讲话要求民办学校退出我国的教育领域。

科学地解决现有民办学校的营非选择和转设问题是当前民办学校分类管理改革的核心问题。解决现有民办学校分类管理的核心问题，不能简单生硬地套用现行的政策规定，应该尊重历史、承认现实，综合考虑，具体问题具体对待。对此，全国人大常委会的《修法决定》和国务院2021年5月14日颁布的《民办教育促进法实施条例》均有着同样的明确要求：“国务院及其教育行政等有关部门和各省、自治区、直辖市在依照本决定实施民办学校分类管理改革时，应当充分考虑有关历史和现实情况，保障民办学校受教育者、教职工和举办者的合法权益，确保民办学校分类管理改革平稳有序推进。”

民办教育专家吴华教授也曾说过：“我们要用历史的眼光看待民办教育发展中存在的问题。一是不要用今天的法律来规范昨天的行为，二是不要求全责备，三是要辨认和尊重‘历史的正当性’”。

最后，希望地方政府及相关职能部门要勇于担责，用创新的思维来解决现实问题。

民办学校的分类管理是我国民办教育发展中的一个重大改革。现有民办学校转设中涉及到很多问题都是全新的具有挑战性的问题。因此完全套用我们已有的政策和工作方法很难解决现实问题，这就需要我们的地方政府及相关职能部门在实际工作中要灵活性与原则性结合起来，为推进工作要敢于突破传统规定和做法，勇于承担责任。

同时还要具有创新思维，要善于利用新思维新策略，借助专业力量，借鉴国际上及我国一些地区的成功经验，在不违反现行法律政策的前提下，主动开展工作，积极推进民办学校分类管理工作。如上海市在现有民办学校转营的税费处置时，借鉴了企业并购时的“吸收合并”策略，在处置清算后的剩余资产时以“待分配利润”名义入账，暂时搁置，待政策明朗后再进行处理，海南在处置土地补偿时，统一规定按市场评估价的40%进行补偿。这些做法都具有较强的操作性和借鉴性。

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