法考基础知识必背(法考干货考前几页纸)
下面是各个科目考前重点总结,大家考前再过一遍吧,吃饭的时候不刷朋友圈,看这些!
公法卷
刑诉
认罪认罚具结书1、自愿认罪 同意量刑建议 程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书
2、无需签署:盲聋哑、半疯傻;未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的
侦查阶段认罪认罚1、讯问应告知:诉讼权利 如实供述可从宽 认罪认罚的法律后果2、自愿认罪的,应当记录在案,随案移送
审查起诉阶段认罪认罚应当告知:诉讼权利 认罪认罚的法律后果,听取相关人的意见并记录在案 应当提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料
自愿如实供述 重大立功或案涉国家重大利益 最高检核准,公安可撤案/检可不起诉
审判阶段认罪认罚应当告知:诉讼权利 认罪认罚的法律后果一般应当采纳检察院指控的罪名和提出的量刑建议法院认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的——检察院可以调整量刑建议——检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,法院应当依法作出判决(不采纳量刑建议)
证人、见证人、鉴定人、翻译人员参与案件是为了还原案件真相,不负担控诉、辩护、审判职能
价值影响目的,目的决定构造(价值只是影响构造,不是决定构造)
检察院立案管辖1、诉讼活动监督中发现的【司法工作人员利用职权】实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等【侵犯公民权利】的犯罪【可以立案】2、公安机关管辖 国家机关工作人员利用职权 重大犯罪案件 经省级以上检察院决定【可以立案】
中院级别管辖:1、国安、恐【没有黑社会】、无期、死刑、没收违法所得、缺席审判程序2、刑诉级别管辖不可违背,唯一例外是共同犯罪中有未成年人,可不移送,由基层少年法庭审理,其他只要有任何涉及到可能是中院管辖的范围,都要全案移送到中院,绝对不能由基层审理
证人具有不可替代性、优先性、可以有利害关系、不适用回避
辩护人有独立地位(不是代言人),依据事实和法律辩护,可以违背犯罪嫌疑人的意志(但出发点要:维护犯罪嫌疑人的合法利益 诉讼权利)
诉讼代理人不得违背被代理人意志
法定代理人可以违背被代理人意志,可以不进过同意上诉
阅卷权1、律师无需批准、非律师辩护人需要经过批准/许可2、范围——所有案卷材料3、不得限制阅卷时间次数4、法检可以派员在场协助5、时间:审查起诉之日起(侦查阶段无阅卷权,但可以了解涉嫌的罪名和主要事实)
会见与通信权1、律师拿三证即可(委托书或法援公函、律师证、律所证明)2、无需批准(非律师辩护人需要经过许可);不得以未收到办案机关通知为由拒绝3、国、恐、在侦查期间,应当经侦查机关许可方可会见(审查起诉和审判会见不需要经过许可)4、看守所应当在 48 小时内安排见到5、核实有关证据:移送审查起诉之日(侦查阶段只能会见、不能核实证据)6、会见不被监听,不能派员在场(可以监视,不能听)
调查取证权1、非律师辩护人没有此权利2、向其他人取证:需要经过被取证人同意3、向被害人一方取证:同意 法/检批准;应当签发准许调查书4、申请调查取证权:辩护律师可以申请检察院、法院代为调查取证(律师可在场),同意申请,法院检察院自己去调查取证(不是文书让律师去,区别于律师自己取证)
委托时间1、公诉案件:第一次讯问或采取强制措施之日起,但是,侦查阶段只能委托律师作为辩护人2、自诉案件:被告人有权随时委托辩护人
辩护人义务1、无罪证据——应当及时告知机关2、罪轻的证据——不需要告知3、原则应当保密,例外:正在实施国安、公共、人身犯罪——应当及时告知机关(已经结束的应当保密)
应当通知法律援助盲聋哑、半疯傻、未成年人、死、无期、死复核、强医疗(法律帮助)、缺席审判
拒绝辩护以上强制法律援助类型的被告,如果有正当理由的,可以拒绝一次,第二次不得再拒绝其他人不需要正当理由,被告人可以拒绝两次,第二次拒绝后自行辩护
派驻值班律师1、值班律师是法律援助机构派驻的2、没有委托辩护人 没有指派律师为其提供辩护的,才适用3、提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助(不是法律援助,不是本案辩护人)4、法院、检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为约见提供便利(没有侦查机关)
拘传必须出示拘传证【没例外】,对比:传唤可以口头
逮捕变更可以变更——病;孕、哺乳自己婴儿;系生活不能自理的人的唯一扶养人应当变更或立即释放——可能会羁押超期/折抵超期/非拘禁刑
可以取保【不是应当,因为还可以监视居住】1、管制、拘役、附加刑(有期以下)2、有期/病/孕/ 无危险3、期限届满未办结
不可以取保:累犯、犯罪集团的主犯、自伤、自残(孕/超期的除外)
保证人/保证金(不并用),保证金交银行统一账户,保证金考虑被取保候审人的经济状况【不是当地经济水平】
监视居住1、住所>指定居所(无住处可指定;国、恐有碍侦查的经上一级批准可指定)【不能在办案和羁押的场所,免费】2、指定居所——除无法通知外,24 小时内通知家属(在住处执行监视居住,不需要通知家属)
监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件1、检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留(留置措施自动解除)2、检察院应当在拘留后的10 4日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定(这段时间不计入审査起诉期限)
物证与书证的区分1、思想内容/物质属性2、物证、书证可能同体,关键看用什么去证明案件事实3、二者都属于实物证据4、载体不改性质的例外(物证拍下来的照片属于书证)
证人证言包括书面、口头、音像资料【载体不改变性质】
言词、实物1、鉴定意见属于言词证据2、书证、勘验、检査笔录属于实物证据
原始证据是第一手,原件、直接的见闻,二手的属于传来直接证据:单独就能证明(人 行为),其他属于间接
证据规则1、自白任意性规则——自愿、不得强迫自证其罪2、传闻证据规则——非亲身经历不可、要求证人出题3、意见证据规则——不猜测、评论4、最佳证据规则——原件,一手是最佳
只有被告人供述,没有其他证据的——不能认定有罪没有被告人供述,但其他证据确实充分的——可以认定有罪
犯罪嫌疑人供述的排除标准1、应当排除:非法限制人身自由的方法/刑讯逼供/其他达到遭受难以忍受的痛苦(一般的威胁、没有严重的暴力、引诱不排除)2、受刑讯逼供影响的重复性供述:原则应当排除,例外:换人 告知诉讼权利和认罪的法律后果 自愿供述的(注意要换人)
证人证言、被害人陈述的排除标准暴力、威胁以及非法限制人身自由方法收集的
物证、书证的排除标准不能补正/作出合理解释的才应当排除,否则不排除
法庭【应当当庭】作出是否排除有关证据的决定
一审判决1、法院对证据收集合法性的审查、调查结论,应当在裁判文书中写明,并说明理由2、排除后,如果案件依然事实清楚,证据确实、充分——应当作出有罪判决;如果事实不清、证据不足要做无罪判决
二审1、二审法院应当审查非法证据的申请
2、一审法院对非法证据的申请未予审查,可能影响公正审判,属于程序违法——应当发回重审(注意,如果当事人一审没申请,二审申请,则不属于应当发回,属于可以发回)
证明责任1、与一定的诉讼主张相联系
2、与一定的不利诉讼后果相联系3、提供证据责任与说服责任的统一
证明责任的承担:1、有提供证据的责任,不一定有证明责任(证明责任需要承担不利后果)2、由控方(检察院/自诉人)承担证明责任,所有犯罪都是,没有例外3、巨额财产来源不明罪、持有型犯罪有【提供证据的责任】4、法院不承担证明责任,但可以调查核实证据
立案监督
1、被害人对不立案不服——公安复议、复核/检察院申诉/法院自诉(无先后顺序)2、检察院监督:要求公安 7日内书面说理由,理由不成立:a.应当立案的:通知 15日内立案;b.不应当立案却立案的:通知立即撤销;c.公安机关不服:同级检察院复议,上一级检察院复核
讯问犯罪嫌疑人1、无期徒刑、死刑:应当录音或者录像2、已被羁押:不得带离,应当在看守所内进行(24 小时以内讯问)3、先问是否有犯罪,承认则让其陈述,否认则让其辩解;犯罪嫌疑人应当如实回答(没有沉默权)4、未成年人:合适的成年人在场5、女性 未成年人:女性工作人员在场
勘验、检查1、勘验由侦查人员持证进行【不能是非侦查人员】2、检查妇女的身体只能是女工作人员或医师
3、勘验——场所、物品、尸体4、检查——活人的身体(包括犯罪嫌疑人、被害人)5、对被害人不能强制检查(对犯罪嫌疑人可以强制)
6、尸体可以解剖【不需要家属同意,但要通知到场】
搜查1、法院没有搜查权2、应当出示搜查证,例外:在执行逮捕、拘留时 遇有紧急情况,不用搜查证也可以;【对比】拘传要出示拘传证,无例外3、搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行(不能由医生,因为搜身和医生无关)
辨认主持的侦查人员不少 2 人单独原则:辨认应当单独进行混杂原则:7人/5物/10张照片防止预断:辨认前禁止预先见到禁止暗示:不得给辨认人任何暗示
技术侦查措施1、只能在立案后
2、范围:a.国、恐、黑、毒;利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪;b.追捕被通缉或者被逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人3、报设区的市一级以上公安机关负责人批准4、一次批准只能在3个月内有效,每次延长不超3月5、变更种类或者适用对象的,应当重新批准6、可以由审判人员在庭外进行核实【不核实不得作为定案依据】
侦查羁押期限:2 1(复杂或期满未结、上一级检) 2(交集流广重大复杂、省检) 2(10年以上,省检) X(最高检报全常)另有重要罪行:【从发现之日】重新计算羁押期限(报检察机关备案即可)身份不明:从查明身份时间起计算(不停止侦查)精神病鉴定:期间不计算在内
审查起诉补侦后果1、经过1次补充侦查的,可以不起诉也可以继续补充侦查2、经过第2次补充侦查,证据仍然不足的,应当不起诉3、每次1个月,以2次为限
审判阶段1、审判阶段只能由检察院补充侦查,不能退回公安机关(必要时可以由公安机关协助)
2、法院不能主动退回和建议,例外:审判期间,被告人提出新的立功线索的,法院可以主动建议检察院补充侦查( 如果是已经有的自首、坦白、立功证据材料,而检察院没移送应当通知人民检察院移送)
自诉案件程序适用1、可调解;可和解;可撤诉;可简易;可反诉2、公转自不可调解、不可反诉,但可以和解
审查起诉阶段:应当讯问犯罪嫌疑人,应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见
不起诉的救济1、公安机关:先同级检察院复议,再向上一级检察院复核2、被害人:可以向上一级检察院申诉,可自诉(没有顺序限制)注意:附条件不起诉被害人不服:不能自诉、只能申诉3、被不起诉人:对酌定不起诉向原机关申诉【只有酌定不起诉可以申诉】注意:附条件不起诉的未成年/法代不服:应当起诉,没有救济
直接言词原则——亲自、口头、出庭集中审理原则——人不换、事不断
审委会1、死刑、抗诉案件——应当交审委会2、审委会决定合议庭应当执行(署合议庭的名)
陪审员1、 一审可以有陪审员(包括发回重审、再审按照一审)2、最高院一审和二审不可以3、参加3人庭(权利=审判员):对事实认定 法律适用——独立发表意见 行使表决权4、参加7人庭(权利≠审判员):对事实认定——独立发表意见 行使表决权对法律适用——可以发表意见,但不参加表决
刑诉撤回公诉,对附带的民诉:调解,不成,应当裁定驳回起诉(可以另行民诉)
附带民诉的赔偿范围1、犯罪行为引起的【注意因果关系】实际、必然的物质损失2、不能提起精神损害赔偿,也不能另行提起3、被告人非法占有、处置被害人财产的应当依法予以追缴或者责令退赔(不用提起民诉)
二审提附带民诉——调解;调解不成的,告知另行提起民事诉讼(一审提了,二审可增加诉讼请求,二审可以直接判)
庭前会议
1、申请排除非法证据 提供线索/材料——应当召开庭前会议;其他是可以开
2、程序性问题可以处理(回避等)3、实体问题只听建议,不能处理(非法证据排除属于实体问题)4、附带民事诉讼的,可以在庭前会议调解
被告人最后陈述不可剥夺(速裁程序也不能剥夺),不可替代(法定代理人也不得代为陈述)、不可省略(简易程序不可以省略)
全面审查——没有例外(审查不一定要开庭)
上诉不加刑:1、自诉人上诉/检察院抗诉的,可以加刑2、可以改变罪名,但不得加重刑罚3、否则不得加刑,即使有错,只能维持后通过再审纠错4、发回重审的案件,没有新的事实,也不得加刑
二审应当开庭:抗诉、死刑、要调查事实证据的
二审判决:1、事实不清、证据不足——可改可发回,只能发回一次2、程序错——应当发回,可以多次发回3、事实清,但法律错——应当改判
死刑立即执行的结果1、原则上有问题的都是发回
2、纠正后核准:原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵,但判处被告人死刑并无不当的3、只有这两种情况会改判:a一人数罪(其中1个罪必死,改判其他);共同犯罪(其中1个必死,改判其他)
少年法庭:犯罪未满 18,立案未满 20
犯罪记录封存:犯罪未满 18 5 年以下(数罪并罚在5年下的也可以,累犯也可以,只要在5年以下)
刑事和解的和解协议1、在检察院的审查起诉阶段达成的和解协议——原则不能分期履行,例外:被害人同意 有效的担保2、在法院审理阶段达成的和解协议——不能分期履行3、对比:附带民诉赔偿的和解协议——可以分期履行,不能即时履行全部赔偿义务的,法院应当制作附带民事调解书
刑法
类推和扩大解释:你先不要管这个解释是什么,你先用学过的知识判断这句话对不对,如果是对的,是扩大解释,如果这句话和你学的不一致,是错的,是类推解释。
当然解释:不一定正确,要有轻重之分【递进性】
如果解释结论不符合刑法目的(保护特定法益),解释结论就是错误的
一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍
刑法的时间效力:从旧兼从轻,原则上适用行为时的法,新法更轻,用新法
司法解释的时间效力:1、行为时没有司法解释,适用新的司法解释【不需要区分轻重】2、旧的司法解释认为不构成犯罪,但新的认为构成——适用旧的(不构成犯罪)3、旧的司法解释认为构成犯罪,但新的认为不构成,适用新的(不构成犯罪)
已满 14 周岁不满 16 周岁:不构成绑架罪、不构成事后转化的抢劫。
为了单位利益就可以评价为单位犯罪,如果为了自己利益,就是个人犯罪,其他都是干扰(当然前提是这个罪要单位能构成,自然犯的罪名一般只能由自然人构成)
单位实施,但这个罪只能有自然人构成(自然犯):以直接责任人个人犯罪定罪处罚,不罚单位
单位中止/自首,一定要单位的意思,其中某个员工个人自首/中止,对单位不能认定为自首/中止
单位的单罚是只罚自然人
正当防卫一般用网友的道德观判断会比较容易正确
不作为犯罪中,如果案例里被害人是一个小孩子,一般都有作为义务
对象错误VS打击错误
如果行为人想害的那个人没在案例里出现,可能早就死了,甚至可能在外太空旅游,这个行为对他根本没危险,那么就不选打击错误,属于对象错误。反之,想害的人出现了,选打击错误。
具体符合受只在打击错误里有适用的空间,其他地方不要用这个思维!否则判断就是错的!
刑法没学好(违法性认识错误),不影响定罪量刑,除非没有违法认识可能性,如咨询过公权力机关(律师不算,要公权力机关)
因果关系如果是前行为引起的,则不异常(如我追杀甲,甲跳河死了,跳河不异常,因为是我追杀他行为引起的跳河)
自杀异常,可以中断因果关系,例外:暴力干涉婚姻自由和虐待中自杀不异常。
抢方向盘1、乘客抢抢方向盘出事故——以危险方法危害公共安全2、乘客打司机,司机还手(不异常),出事故——两人都定交通肇事,都对结果负责3、乘客骂司机,司机打乘客,出事故——乘客无罪,司机定交通肇事
无法查明处理1、构成共同犯罪——不需要查明,都既遂2、故意犯罪同时犯——无法查明,都未遂3、过失犯罪同时犯——无法查明,都无罪4、承继的共犯——无法查明,全程参与者承担,加入者不承担5、聚众犯罪——无法查明,聚众者承担责任,参加者不承担
绝对不能犯和未遂行为绝对无侵害法益危险(如迷信犯),才无罪,否则按照未遂处理(如强奸遇到男的,构成强奸未遂)【行为无价值】
中止的成立一定要有主观自动性,主观上不想自动停止犯罪不成立中止(如盗窃听到脚步身,成立未遂,因为主观没有自动性)
中止的成立还需要有有效性,如果发生了结果,并且和犯罪行为有因果关系,则不成立中止。
法条竞合犯一般看名字就能判断,如果你纠结法条竞合还是想象竞合,选想象竞合。
受贿后滥用司法权徇私枉法,择一重罪处罚(其他渎职受贿的,数罪并罚)
资产评估、会计等非国家工作人员受贿后,提供虚假证明文件,只定提供虚假证明文件罪
犯罪后的洗钱、销赃、窝藏包庇、掩饰隐瞒犯罪所得、伪证类等犯罪行为1、犯罪分子本人不构成这些犯罪2、其他人事先通谋,成立前罪的共同犯罪,不构成这些罪3、其他人事后才加入,成立这些罪
未遂的帮助犯——根本不会起到帮助作用,无效的帮助
帮助犯未遂——帮助行为是有效的,本身是有可能使被帮助的犯罪行为达到既遂的,但是,因为意志以外的原因导致犯罪未遂
间接正犯需要达到“工具”这个程度,被利用的工具和利用者一般不成立共同犯罪
共同犯罪的犯罪形态1、根据实行犯的形态来认定实行犯预备——实教唆犯、帮助犯预备实行犯未遂——教唆犯、帮助犯未遂实行犯预备阶段中止——教唆犯、帮助犯预备实行犯实行阶段中止——教唆犯、帮助犯未遂2、例外实行犯已既遂,但帮助犯未遂——实行犯虽然既遂,但是没有用到帮助犯帮助,帮助犯定未遂实行犯已既遂,但帮助犯和其他实行犯中止——明确告知退出 行为对结果的发生没有因果力【注意】要实际消除,不是主观以为消除
不得适用死刑(包括死缓)1、行为时不满 18 周岁的人(注意是行为时)2、审判时怀孕的妇女(审判包括整个诉讼到执行阶段)3、审判时已满75周岁的,以特别残忍手段致人死亡的除外
死缓1、考验期内故意犯罪 情节恶劣——执行死刑2、考验期内故意犯罪——死缓期重新计算,报最高院备案3、没有故意犯罪——减为无期/ 25 年有期4、死缓的限制减刑①法院判决同时对其限制减刑【关键词:同时】②累犯/暴力犯罪 死缓5、贪污数额特别巨大 死缓——终身监禁,不得减刑、假释
一般累犯:前后都是故意犯罪 都是有期徒刑以上 后罪发生在前罪刑罚执行完毕/假释期满/赦免后5年内(不满18岁的除外)特别累犯:前后罪都是国安、恐怖、黑社会犯罪三类之一,其他没要求未成年人也不成立特别累犯【有利于被告的类推解释、也是一种当然解释】
未满 18 周岁的人不构成累犯,基于当然解释,也不构成毒品犯罪的再犯
累犯后果1、应当从重处罚、不得适用缓刑、假释;2、累犯 死缓可以限制减刑3、缓刑在缓刑考验期内或期满后犯新罪的、均不构成累犯【缓无累】4、被假释的犯罪分子在考验期内犯新罪的,不成立累犯,期满后可以成立累犯
缓刑条件1、拘役、3年以下有期徒刑2、一般人可以宣告,如果是“审判时”:不满18周岁、怀孕的妇女和已满75周岁的人——应当宣告缓刑
缓刑犯可适用禁止令【假不禁】缓刑无论考验期内犯罪还是期满犯罪,都不适用累犯【缓无累】缓刑没有剥夺犯罪分子言论、出版、 游行示威的自由(和管制不同)
假释考验期限内,依法实行社区矫正,但没有禁止令【假不禁】
对累犯、暴力犯罪被判10年以上的犯罪分子,不得假释(即使被减刑后,也不得假释)
消极安乐死不宜认定为犯罪,积极安乐死应当认定为故意杀人罪
侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪没有加重结果犯【虐待有结果加重】
摘取不满18周岁人(包括经其同意)的器官的成立故意伤害/故意杀人
只有拐卖妇女包容强奸,不并罚,其他罪有强奸都要并罚
精神病患者/痴呆者/未满14周岁幼女的承诺无效,无论对方是否同意,无论是否暴力手段,都可以认定为强奸
非法拘禁1、结果加重犯——非法拘禁致人重伤、死亡(拘禁行为本身导致的)2、转化犯——使用暴力(拘禁以外的暴力)致人伤残、死亡的,转化成故意伤害罪、故意杀人罪3、为索取债务拘禁他人——定非法拘禁,包括非法债务,但不能是完全捏造债务
绑架过程中当场劫取被害人财物,与抢劫罪从一重罪处罚
对于无关的第三者实施暴力,不构成抢劫,认定为故意伤害 盗窃
盗窃罪和诈骗罪的区分主要是看有没有处分,一般考的都是没有处分的,不成立诈骗,成立盗窃
盗窃和侵占区分,选盗窃
诈骗罪的既遂标准采取:取得控制说(被害人有损失,但行为人没有取得财物,属于未遂)
商住两用属于入户抢劫的认定1、非营业时间进入2、营业时间进入,但生活区域和营业区域有明显的隔离,行为人去到生活区域抢劫
挪用公款罪要归个人使用,包括:1、归个人使用2、个人名义 其他单位使用3、单位名义 其他单位使用 谋取个人利益的如果不符合上述三类,不构成挪用公款罪
挪用公款罪成立标准1、进行非法活动2、进行营利活动 数额较大3、其他活动 数额较大 超过三个月未还的
国家工作人员认定:1、国有/从事公务2、非法手段获得了国家工作人员资格可以成立相应的贪污罪、受贿罪
贪污需要利用职务上的便利,即和职权 、职务有关系的行为,没这职权干不了这个事,(否则成立盗窃)
受贿需要权钱交易【重点在对应关系,用钱买权】,单纯的送钱或者滥用权力不构成受贿类犯罪(可能成立其他犯罪)
收钱和用权的人不一致的情形:1、如果用权的国家工作人员知道收了钱,二人构成受贿的共同犯罪,不需要再定利用影响力受贿2、如果用权的国家工作人员不知道收了钱,按照下面判断2、非国家工作人员甲(收钱) 国家工作人员乙(用权)——甲利用影响力受贿罪,乙属于滥用职权类犯罪,不构成受贿3、国家工作人员甲(收钱) 国家工作人员乙(用权)——甲受贿罪(斡旋受贿)
行贿罪1、为谋取不正当利益2、因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿3、在被追诉前主动交待,可以从轻或者减轻处罚(不能免除,除非有重大立功或对侦破重大案件起关键作用)
危害公共安全类犯罪,一定要危害到公共安全,如破坏汽车,一定要危害到公共安全才构成破坏交通工具,否则成立故意毁坏财物。破坏类犯罪一定要注意,看清楚有没有危害到公共安全。
交通肇事的因为逃逸导致死亡,一定要有因果关系,否则只是单纯的逃逸
肇事前指示、强令他人违章驾驶,造成重大交通事故,成立单独的交通肇事罪肇事后指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处
危险驾驶罪刑罚太轻(最重就是拘役),发生了严重后果不能定本罪,要定交通肇事
逃税罪:补缴应纳税款 缴纳滞纳金 接受行政处罚的,不予追究刑事责任(五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外)
单向走私1、走私文物罪与走私贵重金属罪仅限于走私出境的行为,如果将其走私入境,定走私普通货物、物品罪2、走私废物罪只打击走私入境行为,如果将其走私出境,定走私普通货物、物品罪
一次走私行为中包括数种走私犯罪行为对象的,应当数罪并罚
走私淫秽物品需要以牟利或传播为目的,自己看不构成
改变真币的数字是变造,其他都是伪造
使用假币,一定要把假币投入流通(单纯展示不是使用)
假药、劣药的区别在于有没有在许可目录上,和有没有疗效没关系
生产、销售有毒、有害食品罪,是在食品中掺入非食品原料(如果没掺入非食品原料,只是细菌超标等,属于生产、销售不符合安全标准食品罪)
骗取贷款罪——不以非法占有为目的(想还),否则构成贷款诈骗非法吸收公众存款罪——不以非法占有为目的(想还),否则构成集资诈骗
高利转贷罪——向银行贷款时就有“转贷牟利的目的”,当时没有,后面有,不构成本罪
信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、有价证券诈骗罪只能是自然人,单位不构成
下面两种可以包容妨害公务:1、走私毒品过程中抗拒检查(其他走私犯罪不包容妨害公务)2、组织、运送偷越国(边)境罪过程中抗拒检查
侮辱国旗、国徽罪——公共场合 故意侮辱国旗国徽
贩卖毒品1、有偿转让,可以亏本,但赠与不构成2、毒品实际流转给对方就既遂,是否收到钱不影响【违禁品流转就侵犯法益】
虚假诉讼1、捏造的事实 民事诉讼(行政不构成)2、单位可以构成3、法院被骗了,法院有处分权,和诈骗罪构成想象竞合择一重
没见过的罪名一般都是错的,来凑热闹的,有常考的和没见过的,要选常考的。
没见过的一些特别抽象晦涩的专业概念,一般都是错的。
行政法行政法规的草案应当向社会公布,征求意见,但是经国务院决定不公布的除外
可以将送审稿或修改稿等向社会公布征求意见(不是应当)
行政法规送审稿负责人都要签署(多个机关起草,多个机关负责人都要签署)
行政法规备案:办公厅报全国人大会常委会备案对比规章是由制定机关的法制机构报请备案(不是办公厅)
行政法规解释1、条文本身问题:国务院部门/省级政府→ 报国务院解释;解释与行政法规具有同等效力2、具体应用问题:国务院部门的法制机构与省级政府的法制机构→ 报国务院法制机构解释;不具有同等效力
国务院机构设置1、组成部门——全国人大/常委会决定2、处级内设机构——机构(自己)决定3、其他全归国务院
立法创设表
【注意】下位法不得整体的扩大、缩限上位法的处罚幅度,只能在上位法范围内做细化规定
公务员:1、试用期1年【不能缩短/延长】2、领导职务和职级均可适用聘任制3、职级公务员不适用公开选拔制度4、挂职不属于公务员交流制度;挂职后人事和组织关系没有改变
处罚简易程序1、对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告2、可以一人执法,处罚决定书(书面)须当场交付送达【不是当场交罚款】
自然资源——特许,招、投标等竞争方式
许可一律不得收费【包括成本费】,题目收费了就是错的,不管什么费。
许可要书面申请(不可口头)
准予许可的应公开决定,公众有权查阅(不予许可的不需要公开)
行政许可行为违法(许可行为本身有问题)——撤销,行政机关过错要赔偿,相对人过错(虚假材料)不赔偿
许可后违法(许可行为没问题)——吊销直接关系重要安全的设备设施存在隐患,应当责令停建停用,并立即改正【不能限期改正】
合法获得的行政许可,客观情况的变化(双方都没过错)——撤回,特许只补偿实际投入,其他补偿实际损失
行政公开的主管部门是——政府/垂直领导部门的“办公厅(室)”
负责公开的机关——由制作或者最初获取机关负责公开;两个以上行政机关共同制作的政府信息——由牵头制作的机关负责公开
国家秘密;法律、行政法规禁止公开的;公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的——应当不公开(其他应当不公开都是错的)
其他情况纠结要不要公开的时候,肯定都是要公开的!选项说不属于公开范围是错的,纠结申请公开的人有没有资格,这个人肯定是有申请公开的资格的!政府的答复都是不合法的(因为不仅要处理对,还要说明理由,选项肯定没说明理由)
申请公开应当书面(可数据电文),可以口头【许可申请不可口头】
原则上不收取费用,例外:数量、频次明显超过合理范围的,可以收取信息处理费(只能叫信息处理费,不能叫成本费,资料费,打印费)
强制措施1、查封扣押程序2、当场交付决定书和清单【不是几天之内】3、强制措施具有临时性,查封扣押冻结都是:30 日 30 日(经负责人批准)4、与违法行为无关的对象不可强制5、应当为当事人及其家庭保留生活必需品6、已被其他国家机关查封或冻结的,禁止再次强制【禁止重复强制】
强制执行有权直接强制执行的机关:公安、国安、税务、海关 县以上政府
其他机关1、间接强制(执行罚和代履行)2、已经采取查封、扣押的,当事人不复议、不诉讼,经催告仍不履行的,可以拍卖3、其他情况只能申请法院强制执行
强制执行中出现“直接”就是错的,因为间接强制优先,还有催告等,所以不能出现“直接”二字!
强制执行程序的题一定要看有没有催告(一般都没有),没有催告就是错的,程序违法。
强制执行的费用由相对人承担(因为你自己履行了就不会强制执行),但强制措施的费用是机关承担(因为强势措施是机关为了自己执法取证方便),听证的费用是机关承担
强制禁委托,看到委托给别人强制就是错的
行政复议和诉讼
内设、派出机构(派出所有警告和500元以下罚款的权力)1、种类越权——告所属机构
2、幅度越——告派出机构
诉讼都是应当通知第三人参加,复议都是可以通知
被告型第三人1. 与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织【假共同行为】2.两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为3.行政共同行为,应当追加被告而原告不同意追加的,法院应通知其作为第三人参加诉讼4.复议改变案件,原机关有权作为第三人参加诉讼
中级法院级别管辖1、县级以上地方政府、国务院部门、海关处理的案件、证交所、重大共同诉讼、涉港澳台、涉外案件2、复议维持,以原机关确定级别管辖
限于有限制人身自由的强制措施的情况才可以由原告地(原告地包括:户籍、经常居住地、被限制人身自由地)管辖。只有拘留,没有强制措施不可以原告地!
国家垂直领导机关:海关、金融、外汇、国安、税务
复议前置1、纳税争议(陷阱:反倾销税、税收的处罚和强制措施是任选)2、申请人已经取得 自然资源权属 行政确认(裁决、确权决定、发证都属于确认)3、限制经营者集中的行为(反垄断)
诉作为1、知行为内容 诉权——知道之日起 6 个月内2、只知行为、不知诉权——知道诉权之日起 6 个月内,且在(应)知道行为内容1年内3、不知行为内容——知道内容之日起 6 个月,且在行为作出之日起5年内(不动产20年内)
行政协议案件1、不履行或拖延履行——适用民事诉讼时效规定(3年)2、变更、解除协议——按照诉作为计算
复议决定需在≤60日作出【此处命题人认为60天=2个月】,但法律另有规定除外(可少不可多)
复议中可依职权直接针对财物做出的行为(不需要相对人申请),人身损害只能依申请,诉讼中人身和财产都只能依申请
自由裁量争议 赔偿 补偿——复议和诉讼都可调解/和解
起诉的材料欠缺1、法院应当给予指导和释明 一次性全面告知补正2、拒绝补正或仍不符合起诉条件的——退回诉状并记录在册;如果还坚持起诉的,裁定不予立案,并载明不予立案的理由
不立案的裁定——向上一级法院上诉不立案 不给裁定——向上一级法院起诉,上一级法院认为符合起诉条件的,应当立案、审理,也可以指定其他下级法院立案、审理受理瑕疵(不接收起诉状、不出具书面凭证、不一次性告知)——向上级法院投诉,上级法院应当责令改正,并对负责人依法给予处分
简易程序适用条件1、只适用于第一审案件(行政诉讼没有法院的级别要求,中院、高院的第一审案件也可以适用,但民诉和刑诉简易程序只能基层),二审、重审、再审不适用2、依职权直接用简易程序(相对人反对也可以用):清楚明确、争议不大/被诉行政行为是依法当场作出/案件涉及款额二千元以下/政府信息公开案件3、其他案件,当事人各方同意适用简易程序的,才可以用
简易程序应当在立案之日起45日内审结(无延长规定)
一审判决处罚明显不当或对款额认定有误——可变可撤销(其他情况不能变更判决);变更不得加重,但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外
复议维持的判决:1、原行为不符合受理条件——都驳回起诉2、原行为合法 复议维持合法——都驳回原告诉求3、原行为合法 复议维持违法(包括程序违法、实体违法)①原行为合法→驳回原告诉求②复议违法→确认复议违法或单独撤销复议决定4、作为违法 复议维持违法——都撤销5、不作为违法 维持违法①不作为违法→履行或给付②维持违法→撤销
复议改变违法——判决撤销复议决定可以判决责令复议机关重新作出复议决定还可以判决恢复原行政行为的法律效力
明显且重大违法(不具有行政主体资格、没有法律规范依据、不可能实施)——确认行政行为无效
违法但不适宜撤销——确认行政行为违法
行政诉讼二审法院对一审法院的裁判和被诉行政行为合法性【全面审查】
首长出庭:1、负责人(正、副职、分管负责人)应当出庭应诉,不能出庭的,应当委托机关工作人员出庭(不得仅委托律师,机关的人要来)2、行政首长出庭应诉的,还可以另行委托1-2名诉讼代理人3、涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及法院书面建议行政机关负责人出庭的案件,被诉行政机关负责人应当出庭(不能委托工作人员)
检察院行政公益诉讼1、提起程序2、先向行政机关提出检察建议(必经程序),行政机关不依法履行职责的,检察院才可以向法院提起行政诉讼3、基层检察院提起的一审行政公益诉讼案件,由被诉行政机关所在地基层法院管辖4、检察院可上诉(不是抗诉);二审案件由提起公益诉讼的检察院派员出庭(上一级检察院也可以派员参加)5、检察院的诉讼请求全部实现,检察院应当撤诉,法院应当裁定准许,【不撤】检察院变更诉讼请求,请求确认原行为违法,法院应当判决确认违法
行政诉讼的证据
1、行政诉讼只要被告逾期举证(负责人离职、机构合并等都是正当理由,都是借口),就视为没证据,行政行为要被撤销;但涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外(证明被诉行为合法性后、应当判决驳回原告诉讼请求)
复议维持的证明责任1、原机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任,可由其中一个机关实施举证行为2、复议程序的合法性,由复议机关单独承担举证责任3、复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为法院认定复议决定和原行政行为合法的依据
行政机关不得申请法院调取,如果缺证据,行政行为不合法
抽象行政行为附带审查,如果是:法律、法规、规章,国务院的,就不能附带审查,如果不是这四个,就肯定可以附带审查。
法院审查不合法的处理1、不作为认定行政行为合法的依据(但法院无权直接处理),在裁判理由中予以阐明 2、向制定机关提出修改或者废止的司法建议3、备案,应当在裁判生效后报送上一级法院进行备案(不是行政机关)
法理学
原则和规则对比原则:一些精神、价值、追求、目的,比较笼统模糊、适用范围大。目的:给法官自由裁量权,去实现个案正义。 一个案件可以用多个原则,可以用原则的一部分(例如诚实守信,可以只用诚实部分),不以全有/全无的方式适用于个案。【例如一个案件,可以同时适用:罪刑法定原则,罪刑相适应原则、平等原则】
规则:假定条件、行为模式、法律后果,比较明确具体、适用范围小。目的:削弱自由裁量权, 全有/全无的方式适用于个案【不可能一个案件用A规则的行为模式,用B规则的法律后果,要么全用A,要么全用B,例如不可能用盗窃的行为模式,用故意杀人的法律后果,对盗窃的处死刑,要么全用盗窃,要么全用杀人】。
规则和原则的适用:1.规则优先(可以预测性优先)>穷尽规则(法律空白),可以用原则2.为了实现个案正义,原则>规则,但需要有更强理由
我们国家只有一个法律体系,但有多个法律部门我们国家的非正式法律渊源有3个(习惯、判例、政策)
公民可以对任何国家机关、国家工作人员批评、建议国家监督是机关的监督(上级、司法机关等),是监督的核心【社会监督不是核心】
法律继承——改朝换代导致的法律的被动变化——法律被动变化,不可避免法律移植——当权者没变——主动借鉴外国的
强调需要解释、解释很重要、解释不可避免,是正确的。反正,不需要解释是错的
大陆法系(民法法系)英美法系(海洋法系)思维方式?演绎型思维归纳型思维,注重类比推理法的渊源?制定法、强调法典编纂判例法、强调法官个人素质法律的分类?公法和私法普通法与衡平法【二者都是判例法,衡平法优先】诉讼程序?纠问制(法官纠问,法官主导进程、权力大)对抗制(原被告对抗,法官维持秩序、权力小)法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性,存在空白可能是有意为之,不一定是法律漏洞(如法外空间是有意为之,不是法律漏洞)
.......表明......,只要“表明”出现,肯定是对的。
.......被法律调整、接受法律规范都是对的。......可以超越法律都是错的。
给一个引号的法律格言,后面跟一个说明、解释这个格言,一般都是错的选项。
有价值判断,是正确的。反之,没有价值判断是错的。
法理学其他主要是理解,可以再去复习下:分析实证法学派和自然法学派、内部证成和外部证成,法的作用(指引、评价、预测等)、法律规则的分类
法律绝对保留事项:犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度【禁止授权给国务院,只能全国人大/全国人大常委会来】
修改宪法:全国人大。解释宪法:全国人大常委会(常委会无权修改特区基本法和宪法,其他常委会都可以修改)保障宪法的实施:全国人大 全国人大常委会。
1.常委会应当邀请有关人大代表列席会议,发表意见2.法律委员会应当邀请有其他有关专门委员会的成员列席会议,发表意见3.其他都是:可以邀请(例如:可以邀请专家
授权立法的位阶属于法律,比行政法规位阶高,授权立法有问题由全国人大常委会处理
任何人都可以向全国人大常务委员会书面提出审查的建议国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会,可以要求全国人大常委会审查,常委会必须审查
宪法
我国制宪主体——人民 我国制宪机关——第一届人大第一次全体会议
宪法的修正案再去复习下,主要背04年和18年
我国没有宪法判例,但有宪法惯例
宪法的结构 1、我国宪法没有附则,只有正文和序言2、公民基本权利与义务在总纲后,在国家机构前
3、公民基本权利中的财产权与继承权位于宪法总纲,其他在公民基本权利章节
所有制1、绝对归国家所有:城市土地、矿藏、水流(海);2、绝对归集体所有:宅基地、自留山、自留地3、其他都是有可能归国家,也有可能归集体
德国《魏玛宪法》第一次系统全面规定文化《魏玛宪法》第一次规定:经济权利(继承权财产权之类),《苏俄宪法》第一次规定经济制度(公有制、私有制之类的)
公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利【注意前提,不是受灾害,是年老、疾病、丧失劳动能力】
选民资格不服的程序选举日前20日内公布名单——公布后不服5日内申诉——选委会3日内处理——选举日5日前起诉——选举日前判决——一审终审;
民族自治地方——自治区、自治州和自治县人大和政府(没有乡)民族自治机关——人大和政府(没有法检)
民族地方:公安部队、开对外贸易口岸、边境贸易,要经过批准
特别行政区1、外交和防务特别行政区没有自治权2、全国人大常委会有权决定特区进入紧急状态3、全国人大常委会宣布战争状态或决定特别行政区进入紧急状态时,国务院可以发布命令将有关全国性的法律在特区实施。
公民基本权利1、私有财产权和继承权位于现行宪法第一章总纲部分,其他位于第二章公民基本权利2、宪法只规定了人格权/人格尊严不受侵犯,没规定具体的人格权,如姓名、名誉、隐私等3、劳动和受教育既是权利又是义务4、只有劳动者有休息的权利,其他人没有
战争和平问题的总结:
1.人大定、主席宣布进入战争状态(闭会期间常委会可以宣战)2.全国/整个省/进入紧急状态:常委会、主席宣布状态3.省内部分地区紧急状态:国务院 国民经济发展计划和预算方案:政府编制预算、计划——人大审批——政府执行——执行过程中需要部分调整的,由常委会审批决定——执行完毕后——决算草案问题常委会审批——最终执行情况(全年的)由人大审批。
行政区划设立、变更的主管机关1.省设(特别行政区)——人大【不是常委会, 省的区域划分归国务院】2.乡——省3.其他全归国务院
国家主席不需常委会决定,可以自己直接:1.进行国事活动;2.接受外国使节;3.授予国际友人友谊勋章【其他勋章需要根据常委会的决定】
共和国勋章:授予在中国特色社会主义建设和保卫国家中作出巨大贡献、建立卓越功勋的杰出人士(全国人大常委会决定,国家主席宣告)友谊勋章:授予在我国社会主义现代化建设和促进中外交流合作、维护世界和平中作出杰出贡献的外国人(国家主席可以直接授予)
法律职业和法治理念
最高法对属于审判工作具体应用法律的问题进行解释,应当由审委会全体会议讨论通过;发布指导性案例,可以由审委会专业委员会会议讨论通过【司法解释——应当全体;指导性案例——可以专业委员会】
最高检对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释、发布指导性案例,应当由检察委员会讨论通过【检委会对于司法解释和指导案例——都是应当】
中级以上法院根据审判工作需要,可以按照审判委员会委员专业和工作分工,召开刑事审判、民事行政审判等专业委员会会议。【中院以上才可以专业委员会议】
公开选拔法官、检察官【法律职业 五年 优秀】
(1)从律师或者法学教学、研究人员等从事法律职业的人员中。(2)除应当具备法官任职条件外,参加公开选拔的律师应当实际执业不少于五年,执业经验丰富,从业声誉良好,参加公开选拔的法学教学、研究人员应当具有中级以上职称,从事教学、研究工作五年以上,有突出研究能力和相应研究成果。
违反法定条件任命法官/检察官:1.任命机关应当撤销该项任命2.上级法院——应当【建议】下级法院提请任命机关撤销该项任命;上级检察院——应当【要求】下级检察院提请任命机关撤销该项任命
法官遴选委员会和员额制1.在国家和省一级设立法官遴选委员会2.由法官代表和社会有关人员参与,省级法官遴选委员会的组成人员应当包括地方各级人民法院法官代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表,其中法官代表不少于三分之一3.将法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员,实行分类管理4.建立法官员额制。地方各级人民法院法官、检察官的员额,在省范围内实行总量控制、动态管理。5.完善法官等级定期晋升机制,确保一线办案法官即使不担任领导职务,也可以正常晋升至较高的法官等级
法官不是人,是一个光辉公正的圣人,如果这个行为被网络报道,会有负面评价,法官就不可以干!法官是要公正的,不能偏向某一方,如果报道出来会让人觉得法官有偏向一方,法官就不能干。
省级人民检察院设立检察室,应当经最高人民检察院和省级有关部门同意。设区的市级人民检察院、基层人民检察院设立检察室,应当经省级人民检察院和省级有关部门同意。【省级——最高检同意;其他——省级同意】
法制史
西周(1)买卖契约——“质剂”。“质”,是奴隶、牛马【大东西】;“剂”是买卖兵器、珍异之物【小东西】(2)借贷契约——“傅别”。
《法经》1、从结构上共分为六篇:《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。2、《盗法》、《贼法》在前——王者之政,莫急于盗贼3、《具法》在后——总则
上请:请示皇帝给有罪的贵族官僚某些优待
春秋决狱:引用儒家经典《春秋》作为断案依据,论心定罪,强调动机,导致滥用权力
秋冬行刑:根据董仲舒的天人感应思想,除谋反大逆等“决不待时”者外,一般死刑犯在秋天霜降以后、冬至以前执行。
“准五服以治罪”1、五服指五种丧服,分别为:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻2、服制标志着亲属范围和远近,不仅确立继承与赡养权利义务关系,同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据,尊长犯卑幼减免处罚,卑幼犯尊长加重处罚。
宋朝(1)买卖契约:分为绝卖、活卖和赊卖。绝买为一般买卖,活卖为附条件的买卖,所附条件完成,买卖才算最终成立。赊卖是指采取类似商业信用或者预付方式,后收取价金。 (2)租赁契约:对房屋的租赁称为租赁或借,对人畜车马的租赁称为庸、雇。 (3)借贷契约:不付息的借贷称为负债,付息的借贷称为出举。 (4)典卖契约:又叫“活卖”,即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。 允许在室女享有部分继承权,承认遗腹子与亲生子享有同样继承权。
清朝会审
1、秋审:最重要的死刑复审制度,对象为全国上报的斩监候和绞监候案件 2、朝审:对刑部判决的重案以及京师附近的绞监候和斩监侯案件进行的复审 3、热审:对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度
《大清民律草案》(未公布、未施行)(1)主持修订:沈家本、伍廷芳(2)结构:总则、债权、物权、亲属、继承五编;其中总则、债、物权三编由松冈正义等仿照德国、日民法典的体例和内容草拟而成,吸收了大量的西方资产阶级民法理论、制度和原则;亲属、继承两编由修订法律馆会同保守的礼学馆起草,其制度、风格带有浓厚的封建色彩,保留了许多封建法的精神。
西方
《优士丁尼法典》是对历代皇帝敕令和元老院决议整理、增刪和汇编而成;《法学总论》(又译为《法学阶梯》)以盖尤斯同名著作为蓝本编著,是官方指定的简明罗马私法教科书,具有法律效力;《学说汇纂》是将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答进行汇集、整理和摘录,具有法律效力。优士丁尼去世后,法学家又汇集其先后颁布的敕令168条编成《新律》。以上四部法律汇编,至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》,标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段。
《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典。
《德国民法典》是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。
私法卷
民法
民法总则
遗嘱监护:被监护人的父母担任监护人才可以适用
意定监护:完全行为能力的成年人 书面形式
监护撤销:
后果:丧失监护权、但要继续支付扶养费
恢复:只有父母或者子女担任监护人才有资格恢复、 故意犯罪不可以恢复
宣告死亡撤销后果:
依照继承法取得财产——返还/适当补偿(恶意赔偿)
依照合同法取得的——不返还,不补偿
婚姻关系自行恢复(配偶再婚或书面不愿意恢复的除外)
公益目的法人终止时,剩余财产不得分配给会员、只能用于公益
法人分支机构(分公司),由分支机构先支付,不足法人再补充(有顺序)
第三人欺诈——订立合同时知道、受欺诈方才有撤销权
第三人胁迫——无论是否知情、受胁迫方都有撤销权
可撤销合同撤销权和债权人撤销权都需要诉讼/仲裁方式行使。
效力待定合同(无权代理/限制行为能力人)在追认前,善意的相对人有撤销权,这里通知即可,不需要诉讼。
可撤销合同撤销权的除斥期间:
知或应知:1年(重大误解3个月、胁迫终止之日1年)
不知:法律行为发生之日5年
表见代理成立条件:相对人善意且无过失 被代理人一般都会存在一定过失。表见代理后果同有权代理,本人需要履行合同,后可以追偿。
预先放弃诉讼时效利益无效【可事后放弃抗辩权】
诉讼时效起算
1、原则:知或应知权利受损 义务人
2、履行期届满(分期:最后一期)/宽限期届满
3、无、限人对法定代理人请求权——法定代理终止之日
4、未成年、性侵害——18岁之日
物权和担保
善意占有(无权占有之一):要返还 可主张必要费用 不承担损害赔偿责任
恶意占有(无权占有之一):要返还 不可主张必要费用 承担无过错赔偿责任
返还原物的请求对象——现时无权占有人(注意:基于债权的有权占有具有相对性);抵押权无占有的权能、抵押权人无返还请求权
共有人处分份额:无需经过其他人同意、有权处分;其他共有人有优先购买权(继承方式无优先购买权),侵犯优先购买权,可主张侵权责任、不可主张转让合同无效/撤销
共有人处分共有物:三分之二份额同意【不是人数】,否则无权处分、善意取得(租赁不是处分、无需同意)
预告登记后果:处分不发生物权效力(不是对抗善意取得)
异议登记后果:仅对抗善意取得
善意取得一定要无权处分!有权处分不发生善意取得!
悬赏广告:单方允若,相对人不需要行为能力,完成即可请求报酬
捡了遗失物(想还给失主,属于无因管理),可以主张:必要费用,悬赏报酬,因管理遭受的损失
捡了遗失物(想据为己有,属于侵占遗失物),不可以主张必要费用和悬赏报酬
遗失物被处分:
1、无权处分,但不发生善意取得
2、拾得人(无权处分人)要承担侵权责任/返还不当得利。
3、2年内受让人要返还,但可主张必要费用,若是拍卖/有经营资格处购买,可以请求所有权人需支付购买的价款。
业主表决:
维修资金、 改建、重建——双三分之二
其他【包括处分共有部分】——双过半
地役权:
义务地(供役地)转让——善意受让人无地役权义务【登记除外】
权利地(需役地)转让——无需登记,受让人享有地役权,义务人需要承担地役权义务
房地一体——未抵押视为一并抵押,都有优先受偿权
新增建筑——一并处分,但对新增部分没有优先受偿权
抵押和租赁:
先租后抵——不破租赁
先抵后租——租赁不得对抗已登记抵押
动产浮动抵押:
1、合同生效时设立、登记对抗、抵押人住所地工商部门登记【不是财产所在地】
2、休眠期内:可以转让、有权处分、无需经过同意,即使登记也不得对抗正常交易
3、休眠期后:未经抵押权人同意,不得转让,登记后可以对抗所有交易(正常 非正常)
最高额抵押:
债权确定前——部分债权转让、不随之转让
留置权:
债权人占有的动产与债权属于同一法律关系(否则可能成立自助行为);商事留置不需要基于同一法律关系
连带共同抵押:
实现债权——没有顺序限制(无论是不是债务人之物)
追偿——没有顺序限制
混合担保:
有债务人之物的实现债权——有顺序限制(先实现债务人之物的担保物权,不足部分再找保证人)
无债务人之物的实现债权——没有顺序限制
追偿——担保人之间不可以相互追偿【民法典分则最新观点】
连带共同保证:
实现债权——没有顺序限制
追偿——有顺序限制(先向债务人追偿、不足部分再其他保证人)
债的转移和担保:
1、债务承担有风险——需要经过担保人书面同意【口头视为没有同意】,否则不承担相应担保责任
2、债权让与没有风险——无需经过担保人同意,担保人继续承担责任(约定仅担保某债权人/禁止转让的除外)
3、变更债的履行期——需要经过保证人书面同意,否则对保证人视为没有变
一般保证不可以只告保证人(应当追加债务人为共同被告),其他保证的诉讼都是任选
保证人抗辩权的放弃:
1、保证人放弃自己的抗辩权(先诉抗辩权,保证时效的时效抗辩权)——追偿不受影响
2、债务人主张抗辩权——保证人必须援用债务人,否则不能追偿
3、债务人放弃抗辩权——保证人可以援用,也可以不援用,不援用不影响追偿
合同
预约的违约可以主张违约责任,但不能强制履行【禁止强制缔约】
合同没成立、无效、被撤销——缔约过失责任(具有相对性,只能找缔约者主张),原则上不能和违约责任、解除合同并用
合同成立生效,履行有问题/不履行——违约责任(具有相对性,只能向合同相对人主张,不能找代履行的第三人、代理人、已经脱离合同关系的原债务人主张),可以和合同解除并用。
三个赔钱的责任:违约金、定金、损害赔偿,只能主张一个,主张任何一个之后还可以附加惩罚性损害赔偿(经济法的消费者3倍、食品安全10倍等)
仅一方享有合同的任意解除:定作人、寄存人、托运人
双方都有合同的任意解除:委托合同、不定期租赁合同
商品房广告、沙盘等对房屋和配套设施的承诺,内容明确具体,重大影响属于合同内容,实际交付房屋若没有,可以下面三选一:
1、欺诈 撤销合同 缔约过失责任;
2、解除合同 违约责任;
3、不解除、继续履行 违约责任。
他人名义买房:
1、物权归出资人(最新观点:《物权法司法解释1》第2条)
2、名义人书面同意/有证据可请求更正登记【不能直接】
3、名义人卖属于无权处分,对接善意取得
所有权保留买卖:
1、若买方未按约定付款、不当处分——卖方取回权【例外:已经支付标的物价款75%或者他人已善意取得,就不得取回】
2、买方未付清即处分——无权处分、善意取得
3、卖方又卖给其他人——有权处分、不是善意取得、可通过指示交付的方式
分期付款买卖:
未支付到期价款占全部价款的1/5以上,卖方解除合同 使用费,或者一次性支付剩余全部价款
试用买卖:
1、试用期届满沉默视为同意;
2、如果不买,也不需要支付使用费(免费试用)
融资租赁:
1、承租人解除——出租人原因导致无法使用才可以解除(和出租人没有关系不可解除,如卖方原因导致物无法使用或者标的物风险、标的物质量问题等)
2、承租人——自己维修租赁物、承担风险、承担物侵权责任
3、出租人——不承担物侵权责任;不担保瑕疵、不维修;但需要协助承租人索赔;若无约定,租期届满所有权归出租人
不定期租赁的三种情况:
未约定租期、6个月以上未书面、租期届满继续交租金——后果:双方可任意解除
合法转租(经过同意,知道后6个月未提出异议,则视为同意):
1、出租人无权找次承租人主张合同权利(合同相对性)
2、承租人不按期交租金,次承租人可代为清偿租金
非法转租(未经过同意):
1、原租赁合同——解除(返还),违约责任
2、次租赁合同——无效,次承租人可以要求承租人承担缔约过失责任
3、承租人对租赁物损失承担无过错责任(合法转租和非法转租都要承担该责任)
建设工程施工合同
转包、非法分包、无资质、未招标或中标无效——合同无效,后果:
1、收缴中间人的非法所得
2、验收合格——参照合同支付工程价款
3、修复后验收不合格——无权主张报酬和相关价款
工程价款优先权:
消费者大部分款>优先权>抵押权>普通债权
期限:6个月,自发包人应当支付建设工程价款之日起算(不是竣工之日)
民间借贷:
1、自然人之间借款:单务、实践(交付才生效)、不要式
2、企业/银行间:双务、诺成、要式
3、利息:法律保护24%内年利率,允许24%-36%自愿支付,超过36%无效
4、利息不得预先从本金中扣除,否则依实际借款额计息
侵权、婚姻、继承
精神损害赔偿请求权——只能自然人,不得转让/继承【书面/起诉除外】
动物侵权
1、动物园——过错推定
2、其他的饲养人、管理人——无过错
3、第三人过错——不真正连带
4、禁止饲养的动物(烈性犬)/未采取安全措施——绝对责任(无免责事由)
只要是有单位的情况,肯定是职务侵权,不用判断是不是职务行为,肯定是。职务侵权让职工承担责任或者找职工追偿都是错的选项!
第三人导致损害,安保义务人有过错的,承担补充责任(没过错不承担责任)
建筑物搁置物、悬挂物脱落、坠落——过错推定(建筑物倒了才是无过错)
高空抛物(和建筑物无关的物)——公平责任,可能是加害人范围的补偿(可证明自己不是来免责)
婚姻效力的判决,一审终审,不得上诉,不能调解
可撤销的婚姻只有胁迫【没欺诈】
双方共同签字/夫妻一方事后追认【双方名义】,属于共同债务
个人名义 为了家庭生活的,属于共同债务
个人名义 为了个人,属于个人债务
代位继承——只适用于法定继承(区别转继承)
口头遗嘱只适用于危急情况,需要2个以上无利害关系见证人
遗嘱有冲突:公证>最后
商经知
公司
设立阶段法人名义签的合同——法人承担
设立阶段发起人名义签的合同——可以选择法人/发起人
合伙
入伙——入伙前 入伙后的债务,无限连带责任【前后都承担】
有限合伙转普通合伙——前后均无限连带责任
普通合伙人向外人转财产份额——其他合伙人一致同意,同等条件下有优先购买权(合伙协议另有约定除外)
保险
劳动法
劳动者支付违约金
1、培训费和服务期(分摊培训费)
2、违反竞业禁止(限制不超过2年,用人单位需要按月支付经济补偿)
3、其他情形不得约定劳动者支付违约金(保密属于侵权,不是违约)
单位不签书面合同:
1、用工之日——1个月:补签(不需要双倍)
2、1个月——1年:双倍工资(最多11个月) 补签
3、1年以上:视为无固定期限 11个月的双倍工资
4、最多11个月双倍工资,第2倍工资受1年时效限制
无固定期限劳动合同:
1、自用工之日起满1年未签书面合同
2、连续工作满十年
3、国企改制双十(连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年)
4、连续订立二次固定期限劳动合同,第三次劳动者无过错且能胜任
约定试用期:
1、劳动合同3个月—不满1年:试用期≤1个月
2、劳动合同1年—不满3年:试用期≤2个月
3、3年期合同以上和无固定期限合同:试用期≤6个月
4、只能约定一次【不得重复试用一个人】
5、工资不得低于本单位相同岗或劳动合同约定工资的80%,并不得低于当地最低工资
劳动者有过错(如违规违纪违法),任何情况均可解除(老、病、孕等都可以解除),不用提前通知,不支付经济补偿,但解除合同后有失业保险金。
劳动者没过错(无法胜任/情势变更)可预告解除:提前30天书面告知/额外支付1个月工资
劳务派遣:
1、派遣单位不得克扣报酬(不得向劳动者收介绍费)
2、没派遣的时候派遣单位有付薪义务(不低于当地最低工资标准)
3、同工同酬
4、只适用于临时性(时间不超过六个月)、辅助性、替代性
派遣单位害劳动者
派遣单位单方赔
用工单位害劳动者
派遣单位 用工单位:连带赔偿责任【注意和派遣单位害劳动者的不同】
劳动者受工伤
派遣单位承担工伤险责任
劳动者侵害第三人
用工单位承担无过错责任,派遣单位承担有过错的补充责任
加班:
工作日加班:1.5倍工资
周六周日加班:2倍工资/调休
法定节假日加班:3倍工资【不可调休,只能支付加班费】
劳动争议的举证:
1、原则:谁主张,谁举证,如是否加班的事实,由劳动者举证(是否拖欠加班费,由单位举证)
2、争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的(如工资、加班费),由单位提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果
劳动诉讼程序
1、一般案件:先仲裁、后才能起诉(15天)【不需要先协商或和解、调解,但仲裁有调解程序,仲裁内应当先调解】
2、集体合同:协商(必经)——仲裁——起诉
3、拖欠工资,已经有书面欠条,可以直接起诉,不用先仲裁
4、因欠薪达成调解后(仲裁和诉讼外的调解),用人单位反悔不履行的,劳动者可仲裁或申请支付令(支付令失效后可以直接起诉,无需先仲裁)
社保
医保与生育险合并建账及核算,预算合并编制;其他3险(养老、工伤、失业)分别建账,分账核算、分别编制
不正当竞争
不正当竞争行为主体都是经营者,主观都是不正当竞争的恶意【消费者或者善意不构成】
商业贿赂——账外 暗中(明示方式+双方如实入账: 是正当交易)
最高奖的金额超过 5万元,属于不正当的有奖销售
商业诋毁行为:故意编造、传播虚假的或误导性的信息(真的信息不构成),主体是竞争者之间(消费者为了索取赔偿捏造不构成)
反垄断
市场支配地位的推定:1个主体:1/2; 2个主体:2/3; 3个主体:3/4;(不足十分之一的除外)
形成支配地位不处罚,滥用才处罚
横向垄断协议(主体是同行):价格和非价格
纵向垄断协议(主体是上下游经营者,没有竞争关系,如要求经销商对外只能卖多少价格):只有价格(固价价格/限定最低价格)
达成并实施垄断协议:应罚(达成,但未实施:也可以罚)
仅做出消除垄断承诺:可中止调查
作出 履行消除垄断承诺的:可终止调查
只有对“横向垄断协议”,实行举证责任倒置,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任
消费者保护法
网站责任
1、网站交易平台不能提供卖家真实信息,承担责任(后可追偿)
2、承诺更优的,要履行,否则承担责任
3、明知/应知 未采取必要措施的:连带责任
消费者个人信息收集和使用:
明示 同意 保密 禁发垃圾信息,消费者同意,才可以发广告信息
食品安全法
食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据(评估不得收费)
食品不得免检,但可抽样检验,食品检验采样应当支付费用(不能免费拿别人食品做检验),检验不得收取任何费用
食品安全标准是所有食品标准中唯一具有强制执行力的标准(必须执行该标准)
中央——制定、实施国家食品安全风险监测计划
省——制定/调整食品安全风险监测方案【不是计划】,报国家卫生行政部门备案
地方标准
1、只有省一级可以制定地方特色食品标准,2、没有国家标准的才可以(不是应当)制定地方标准(有了国家标准,地方标准即行废止),3、地方标准需要备案
因标签、标志、说明书不符合被召回的:1、补救后确保安全的情况下可以继续销售,销售时应当向消费者明示补救措施。2、如果不符合安全标准,不能继续销售,应当销毁。
食品广告不得含有虚假内容;不得涉及疾病预防、治疗功能
保健食品广告还需声明:本品不能代替药物;广告内容还要由省级食药监局审批
保健品的原料目录、功能——国家制定【地方不能定】
列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产,不得用于其他食品生产
食品责任:
无过错责任;
知假买假食药、赠品过期、有检验合格证明且在保质期内都不能免责
经营者应当实行首负责任制——先行赔付、不得推诿
环境保护法
重大环境影响:报告书 全面评价 审批(报批前要信息公开:建设单位应当举行听证/论证/其他形式,征求公众、专家意见)
轻度环境影响:报告表 专项评价 审批
环境影响很小:登记表 备案【登记表只需要备案,不需要审批】
环境评价不得收取任何费用【禁收费】
未评价的不得开工、实施【禁开工】
禁止重复环境影响评价【禁重复】
直接向环境排放应税污染物(大气污染物、水污染物、固体废物和噪声)的才可以收环境保护税;收了环保税,不再收排污费
“水体 大气”适用排污许可证【固体不适用】
环境质量和排污标准:
地标(省级政府制定),有国标可以制定地标,但要严于国标【区分食安法】
质标和污标的区分:
1、环境质量标准是排污标准制定的基础【质标是基础,不是污标】
2、质标:判断是否侵权,承担民事责任的依据
3、污标:是否罚款,承担行政责任的判断依据
税法
纳税年度,自公历一月一日起至十二月三十一日止
在中国境内有住所,或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人,为居民个人(不以国籍算)——境内 境外所得均交
在中国境内无住所又不居住,或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计不满一百八十三天的个人,为非居民个人——境内所得交税
有下列情形之一的,纳税人应当依法办理纳税申报:
(1)取得应税所得没有扣缴义务人或扣缴义务人未扣缴税款
(2)取得境外所得
(3)因移居境外注销中国户籍
(4)非居民个人在中国境内从两处以上取得工资、薪金所得
(5)取得综合所得需要办理汇算清缴
免个税:
国家统一规定的补贴、救济、保险赔款、军人转业费、退休费、奖金(省部军以上)、国债
减个税(不是免税):
残疾、孤老、烈属、自然灾害 重大损失
未到纳税期【无滞纳金】,但有逃税行为:税务局局长批准——先冻\扣\查,才能扣缴\拍卖、变卖
到纳税期后【有滞纳金】:税务局局长批准,可直接扣缴\拍卖\扣押\查封
单价 5000 元以下的其他生活用品——不能保全,不能强执
著作权购买正版CD作为背景音乐播放,若未经权利人同意——侵犯著作权(机械表演权)购买正版电影作品 计算机软件 录音录像制品,未经许可出租——构成侵权(其他作品买正版出租不构成侵权)个人 使用盗版软件——构成侵权(其他买盗版使用,不构成侵权)免费表演必须要双免费才不构成侵权(收门票钱构成侵权)网站转载=许可 付费。否则构成侵权。(仅设置链接,不构成侵权)
专利合法来源(为生产经营目的使用、许诺销售或者销售专利侵权产品,且举证证明该产品合法来源)——是侵权,但免赔
在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵权
非商业使用,不是侵权
商标将“注册商标(或未注册驰名商标)”登记为企业字号并突出使用,是混淆行为,不合法
使用假冒注册商标商品的,不构成侵权(使用商标属于侵权)
审计
审计机关权限
1、经县级以上审计机关负责人批准可查询单位账户;
2、有证据证明 被审计单位以个人名义存储公款 经县级以上审计机关批准可查询个人存款;
3、申请法院冻结存款;
4、封存资料;
5、通知财政部门暂停拨付;已经拨付的,暂停使用
对财务收支的审计决定不服的,或议或诉(可行政复议/行政诉讼)【财务——复议/诉讼】
对财政收支的审计决定不服的,政府裁决【财政——政府裁决】
森林、矿产
单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议——由县级以上政府处理
个人之间、个人与单位之间发生的争议——由当地县级或者乡级政府处理
名胜、革命、自然保护才是严禁采伐(不是环境保护林,只准进行抚育和更新性质的采伐)
谁种树,谁受益
(1)国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木:由营造单位经营支配林木受益。
(2)集体所有制单位营造的林木:归该单位所有。
(3)农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木:归个人所有。
(4)城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木:归个人所有。
护林员的职责是:巡护森林,制止破坏森林资源的行为【不得直接处罚,没有行政权】
矿产资源属于国家所有(包括在集体土地下的矿),由国务院行使国家对矿产资源的所有权
开采矿产资源,必须按照国家有关规定缴纳资源税 资源补偿费
民诉
非诉 执行(可和解) 身份确认关系(不是离婚)——不能调解
诉讼调解后应当制作调解书,例外:和好的离婚、维持收养、能够即时履行可以不制作调解书(二审、再审中调解结案,一律需要制作调解书,没有例外)
诉讼调解后不能制作判决书,例外:①无民事行为能力人的离婚案件,法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的;②涉外民事诉讼中当事人要求的
人民调解后达成的调解协议具有法律约束力(不能就原纠纷、只能就协议内容起诉),申请法院确认后,才有强制执行力
民诉中院级别管辖:
1、重大涉外港澳台,海事、公益、仲裁,
2、国内仲裁保全在基层,其他仲裁相关案件都属于中院管辖
3、知产可能在基层,可能在中院
法院已经受理,但没有管辖权
1、对方应诉答辩(有应诉管辖权,不能移送管辖,除非违反专属管辖和级别管辖)
2、对方没答辩,开庭前:移送管辖(不能驳回起诉,因为已经受理)
3、对方没答辩,开庭了:有应诉管辖权,不能移送管辖
共同诉讼
民诉中关于当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,适用排除合理怀疑的证明标准
简易程序案件范围
1、事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民商事案件——可以适用
2、符合上述情形且标的额为各省上年度就业人员年平均工资两倍以下的民商事案件——应当适用
督促程序
1、债务人异议的条件:
债务人、15 天、书面、向发出法院(向其他法院起诉不属于)、针对实体债权关系(缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式、向其他法院起诉不构成这里的异议)
2、异议成立——裁定终结督促程序,支付令失效,自动转入诉讼程序(申请人不同意的除外)
3、生效的支付令有错:
应当由发出支付令的法院院长提交本审判委员会讨论决定,作出撤销支付令的裁定 一并驳回债权人的申请(不是再审)
公益诉讼起诉主体
1、环保——设区的【市级】以上政府民政部门登记 专门从事环境保护公益活动 连续【5年】以上无违法记录的社会组织
2、消费者——中国消协和省一级消协
3、上述组织不提,检察院也可以提
公益诉讼不以存在实际损害作为起诉的前提条件
为了充分维护公益,法院可以向原告释明变更/增加诉讼请求【只能释明,不能依职权】
公益诉讼可以和解、调解协议应当公告,公告期满后,法院审查
1、不违反公益——应当出具调解书
2、违反公益——不予出具调解书,继续审理并依法作出裁判
公益诉讼的撤诉
以达成和解协议为由申请撤诉——法院不予准许(要制作调解书/判决)
在法庭辩论终结后申请撤诉——法院不予准许
诉讼请求【全部实现】,原告申请撤诉的——法院应当予准许
民诉上诉必须书面(口头上诉无效)【刑诉上诉可以口头】
达成和解协议后撤回上诉,不履行和解协议:
只能申请执行原一审裁判
不能就和解协议起诉【区别执行阶段的和解协议】
不予受理、驳回起诉的裁定,可以上诉,可以再审
管辖异议的裁定可上诉,但不可再审
其他裁定既不能上诉,也不能再审
婚姻效力【不是离婚】:不得调解,一审终审,不得上诉
再审启动后,应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但是追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行
执行担保
申请执行人同意——法院【可以】决定暂缓(不超过1年)
不履行——可以【直接】裁定执行担保财产或者担保人的财产,但不得将担保人变更、追加为被执行人
仲裁协议
1、书面形式(口头无效)
2、仲裁条款独立(合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力)
3、选定的仲裁委员会(唯一),不管名称是否准确,只要能确定是唯一的即可,如果有不是唯一,又达不成补充协议,仲裁协议无效
有仲裁协议:
1、受理前发现——不予受理
2、受理后发现/对方在首次开庭前提出仲裁协议——应当驳回起诉
3、受理后没有发现 对方应诉答辩——视为该人民法院有管辖权
开庭后——视为法院有管辖权
仲裁庭不能形成多数意见时,应当按照首席仲裁员的意见作出裁决(有多数意见,按照多数意见)
互联网法院
1、互联网电子送达需要经当事人同意。注意:事先有约定,事后有认可,没有明确反对,都可以视为同意电子送达
2、互联网法院的案件的判决、裁定、调解也可以电子送达(一般案件判决书、裁定书、调解书不能电子送达);前提:告知当事人权利义务 征得其同意
国际私法
国际商事法庭
1、最高人民法院的常设审判机构,所做的判决是生效判决(不能上诉)
2、管辖平等主体之间的民商事纠纷 具有涉外因素,不管国家之间或东道国和投资者之间
3、当事人提交的证据材料系英文 经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件
4、支持通过网络方式立案、缴费、阅卷、证据交换、送达、开庭等
自然人的权利能力、行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权内容等原则上均适用——经常居所地法
结婚实质条件(按顺序适用):共同经常居所地法→共同国籍国法→婚姻缔结地法(在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的)
结婚程序条件:符合婚姻缔结地、一方当事人经常居所地或者国籍国的任意一个法律,就有效
协议离婚 (按顺序适用):意思自治(只能选择一方经常居所地法或者国籍国法)→共同经常居所地法→共同国籍国法→办理离婚手续机构所在地法
诉讼离婚:法院地法律
收养条件和手续:需要同时符合收养人和被收养人经常居所地法律【唯一重叠适用】
产品责任侵权
①只能由被侵权人选择,且只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法
②被侵权人无选择,看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动:a有经营——适用被侵权人经常居所地法;b无经营——适用侵权人主营业地法或损害发生地法
消费者合同
①只能由消费者选择,且只能选择商品、服务提供地法
②消费者无选择,看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动:a有经营——适用消费者经常居所地法;b无经营——适用商品、服务提供地法
船舶碰撞侵权
(1)同一国籍适用船旗国法(不管于何处)
(2)不同国籍 公海:受理案件的法院所在地法
(3)其他情况,适用侵权行为地法律
国际经济法
贸易术语复习:FOB、CFR、CIF、CIP
共同海损(属于部分损失,不是全部损失):①有意的、人为的;②为船货共同安全;③合理的。
平安险要赔:意外事故 全部损失 共同海损,【不赔单独海损】
水渍险要赔:意外事故 全部损失 共同海损 单独海损
一切险要赔:意外事故 全部损失 共同海损 单独海损 一般外来风险
以上三个都不赔特别外来风险(政治、行政、海关等因素) 和特殊外来风险(战争、罢工 )
有效的信用证下,开证行必须付款,仅有两种例外:1.单证/单单表面不符(不审查实质);2.法院发止付令;其他情况银行不付款就是错的。
外商投资
负面清单(禁止/限制);负面清单由国务院发布或者批准发布,国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。
1.负面清单禁止投资的领域——外国投资者不得投资,违反可以:责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。【注意:违法所得才能没收,不得没收投资】
2.负面清单限制投资的领域——投资应当符合负面清单规定的条件,违反可以:责令限期改正(不是责令停止),其他同上
对投资原则上不征收,例外为了公共利益可以征收,但要公平、合理、及时的补偿;
政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待【要在中国境内生产的产品才平等对待】
涉及国家安全的,要安全审查,审查的决定是最终决定(不得复议/诉讼),其他情况都是复议诉讼任选
任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施
CRS
1.自动的、无需提供理由的信息交换(其他条约或协定需要按照涉税材料申请才交换)
2.以账户持有人的税收居住地作为识别的依据(不仅仅依账户持有人的国籍)
3.CRS覆盖几乎所有的海外金融机构,CRS涵盖的信息源:海外金融机构、账户资产信息、个人信息
4.不受影响或影响较小的情形:
(1)境外税务居民所控制的公司拥有的金融账户在25万美元以下的【其他的银行账户要交换】;(2)非金融资产的实物(不动产、艺术品、贵金属等)【金融资产主要指股票、证券、保险】
祝大家高分过线!
希望大家考完来留言反馈下,考了哪些题!
越详细越好!
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