帮助信息网络犯罪活动罪定罪标准（重新解读帮助信息网络犯罪活动罪）

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》新设立的罪名，理论上一般认为，本罪是帮助犯的正犯化，然而，局限于共犯框架来理解和适用本罪，难以满足打击网络犯罪的现实需要，尤其是打击网络黑产犯罪的迫切需要。

一、“帮助犯正犯化”的解释及其不足

主流观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的正犯化，网络犯罪的帮助行为经刑法分则条文明确规定后，不再是正犯行为的帮助犯，而是独立的正犯。之所以将网络犯罪的帮助行为提升为正犯，主要基于以下两个原因：（1）网络犯罪帮助行为具有严重的社会危害性，并在共同犯罪中发挥着越来越大的作用，一些时候甚至超过了实行行为；（2）网络犯罪帮助行为具有一定的独立性，网络技术突破了传统物态社会的时空限制，不仅使帮助者可以同时对多人提供帮助，而且使帮助者与被帮助对象所处的地域分散，这给打击网络犯罪带来了追踪难、取证难、成本高等困难。因此，为了有效打击网络犯罪，摆脱帮助犯的定罪量刑对正犯查处的依赖，刑法设置了帮助信息网络犯罪活动罪。

然而，经由帮助犯正犯化获得的独立却不是彻底的独立，帮助犯正犯化以后在刑事责任上仍具从属性，网络犯罪帮助行为一方面作为帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为具有独立性，另一方面作为关联犯罪的帮助行为具有从属性，这一双重属性限制了本罪的规制潜力，使真正需要打击的网络犯罪帮助行为得不到惩治，如多个帮助行为整体上造成了严重的社会危害，但其中任一帮助行为均无法入罪的情形。帮助犯正犯化的这种妥协不能应对网络犯罪分工精细、网络犯罪形态变异的新形势。

网络犯罪的合作模式与传统犯罪的合作模式相比，发生了重大转变，网络犯罪合作已经不再是传统社会中的个人之间、组织之内、集团之中的小范围合作，而是扩大到了各个领域、各个行业的社会化合作。根据腾讯《2018上半年互联网黑产研究报告》显示，目前至少已经形成了7条主流网络黑色产业链，包括暗扣话费黑产、广告流量变现黑产、勒索病毒解密黑产、DDoS攻击黑产等，这些黑产已经深入到了社会生活的各个方面，并且业务范围正在不断扩大。此外，网络黑产还呈现出分工愈加细致、专业化程度不断增强的发展态势，各类黑产从业人员分工明确、合作紧密。以DDoS攻击产业链为例，现已分化出黑客软件作者、肉鸡商、担保商、接发单平台和攻击手等不同角色，各类从业者专精于自己的角色分工，隐匿在互联网中，彼此互不相识。基于传统犯罪合作模式形成的共犯理论，已经难以应对这种主观上意思联络松散、客观上协作紧密、地域上分散隐匿的犯罪形态。网络犯罪从私人间合作向社会化合作模式的转变在根本上决定了，必须转变打击网络犯罪帮助行为的思路。

二、“积量构罪”的重新诠释及其实践认可

1．“积量构罪”的重新诠释

一种新思路指出，帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的正犯化，而是独立的新型网络犯罪，行为对其他犯罪起帮助作用，不意味必须将其评价为帮助犯，本罪在客观实际和刑事立法上均具有独立地位，其不仅在黑色产业链中具有独立地位，而且具有完整的罪刑结构，不受关联犯罪法定刑的影响，没有必要对其强作帮助犯认定。这种思路重新诠释了帮助信息网络犯罪活动罪的罪行结构，指出本罪具有“积量构罪”的特征，刑法分则规定的犯罪一般都是“单量构罪”，罪状描述的多是单次危害行为引起严重危害结果或重大危险，也有少数罪状包括多次行为、多个危害结果，例如多次受贿，多次抢夺，这种犯罪被称为蓄积犯或累积犯。“积量构罪”的基本构造是“海量行为×微量损失（低量损害）”，其与“单量构罪”、蓄积犯的不同在于：（1）单个危害行为的危害更低；（2）危害行为的数量远远超过蓄积犯。实际办案时，如果存在多个网络犯罪帮助行为，应当根据具体情况决定如何处理：如果有单个帮助行为能被评价为“危害严重”，这种情况属于本罪与帮助犯的竞合；如果多个网络帮助行为都属于“情节显著轻微危害不大”，但多个网络帮助行为整体上能被评价为“情节严重”，那么就只能成立帮助信息网络犯罪活动罪。

“积量构罪”的评价思路，对应的是网络社会产生的新型损害模式。在传统社会，受时空所限，行为只能在特定地域范围内对少数主体造成损害，与此不同，网络社会突破了时空的限制，使行为能够跨地域对成百上千，甚至成千上万的主体造成损害，而当这种损害都是微量的时候，如果依据传统犯罪的罪行结构，可能无法依据任一行为追究行为人的刑事责任。以侵犯公民个人信息为例，根据相关司法解释的规定，非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50条以上、住宿信息500条以上的，属于“情节严重”，数量达到前述标准10倍以上的，属于“情节特别严重”。显然，非法出售单个人的轨迹信息、住宿信息的法益侵害是微量的，并不值得刑法处罚，但是非法出售500人、5000人的轨迹信息或住宿信息所积聚的危害就不再是轻微的了，足够值得刑法追究。对于这种大规模分散损害的评价，可能从局部向整体的视角转换是必须的，对于网络犯罪的帮助行为，在全面衡量帮助者在整个犯罪黑色产业链中的作用、帮助行为在各个被帮助行为中的危害、帮助行为数目之众以及帮助者因此所获利益之巨后，我们应当承认，是网络犯罪的帮助行为本身累积起来的危害总量，使其值得刑事处罚，而不单是关联犯罪的实行行为造成的危害。

2．“积量构罪”的实践认可

网络犯罪帮助行为本身累积的危害，已经得到了司法实践的关注。

其一，帮助信息网络犯罪活动罪已在实践中被用于规制，存在众多网络犯罪帮助行为、但是单个帮助行为均无法入罪评价的情形，这实际上是认可了本罪具有脱离共犯理论的独立地位，认可了帮助行为本身累积的危害值得刑事处罚。例如，被告人冷某在淘宝店铺中出租固定电话号码，在明知诈骗者从事电信诈骗等违法犯罪的情况下，仍然提供呼叫转移服务（固定电话绑定手机号码），在楼某被骗359万元的案件，冷某出租的电话之一为诈骗团伙使用，此外，冷某出租的39张固定电话卡涉及其他100余起电信诈骗案，涉案金额1800余万元。在被骗359万元案中，用于诈骗的号码除了冷某出售的号码外，还有其他两个电话号码，而在其余400余起诈骗案中，冷某出售的电话号码与被害人报案累计的财产损失之间的因果关系也是非常松散模糊的，据法院所掌握的证据，无法对冷某的任一帮助行为入罪，但是因为众多帮助行为累积起来的社会危害性较大，法院认定冷某成立帮助信息网络犯罪活动罪（〔2016〕浙0604刑初1032号）。

其二，司法解释也在一定程度上认可了帮助信息网络犯罪活动罪的独立地位，只是对“积量构罪”的“量”提出了较高要求。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助的，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。司法解释的这一大胆尝试实际上是受打击网络犯罪的现实困境所迫，当被帮助对象分散隐匿在网络空间的各个角落无法追踪，而帮助者的行为又确实专为帮助犯罪存在时，只能尝试着改变罪量计算的传统方式，认可在一些情况下，即使不能确认被帮助对象实施的行为已经达到犯罪的程度，也能追究帮助者的刑事责任。

帮助信息网络犯罪活动罪，是刑法在网络时代对网络犯罪的战略性回应，为了应对网络犯罪合作新形态，弥补传统共犯理论在打击网络犯罪上的不足，应当承认帮助行为自身累积的危害使其具备了刑事处罚的正当性，让本罪成为对抗网络黑产犯罪的一把利刃。