对合同的认识（对合同的一些理解）

记得一次中国政法大学培训时，一位老律师给我们讲了他对合同的认识讲述他律师职业刚起步时，一位港商请他拟一份房产租赁合同，因为金额特别大，在九十年代初国内没有类似的合同参考，他查阅了大量的资料，问了许多教授法律的老师，甚至问道外交部的朋友，都没人能提供符合要求的合同模板，最后问了他耶鲁大学的同学，同学就说一句话“合同就是个deal”，一下把他给点醒了对呀，合同就是一个解决方案，何必四处找模板，直接问双方的要求，按照要求构建合同才是最符合实际的合同，我来为大家科普一下关于对合同的认识?下面希望有你要的答案，我们一起来看看吧!

对合同的认识

记得一次中国政法大学培训时，一位老律师给我们讲了他对合同的认识。讲述他律师职业刚起步时，一位港商请他拟一份房产租赁合同，因为金额特别大，在九十年代初国内没有类似的合同参考，他查阅了大量的资料，问了许多教授法律的老师，甚至问道外交部的朋友，都没人能提供符合要求的合同模板，最后问了他耶鲁大学的同学，同学就说一句话“合同就是个deal”，一下把他给点醒了。对呀，合同就是一个解决方案，何必四处找模板，直接问双方的要求，按照要求构建合同才是最符合实际的合同。

一、我对合同的理解

（一）我国合同的历史背景。

合同旧时称为契约，是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而产生和发展的。在封建时代，合同种类主要有买卖合同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等。唐代鼎盛时期，随着商品经济的发展，对外经济交往中创造了辉煌的成就，债的关系也很普遍，当时还有专门替人写契的书契人，说明这一时期合同形式已经相对固定化和正规化。

中国旧时的合同基于“重义轻利”的中国传统道德影响，大多缺乏欧美合同中非常重要的违约责任条款，在合同出现争议纠纷时，往往邀请官方或强有力的第三方协调、裁定，违约成本特别高，往往不用约定违约条款，致使合同的发展收到极大的限制。

20世纪80年代初我国开始大力发展商品经济，合同才又重新回到其应有位置并得到了前所未有的发展。中国加入WTO，中国的合同进入了一个注重当事人意志、同国际接轨、强调合同严密性的新时期。其最直观的表现便是合同从寥寥数语逐步演变成“长篇大论”甚至“铺天盖地”。

（二）律师合同工作的状况

合同是企业经营活动中的必须使用的，也是“看不见的手”调节分配社会资源的主要手段。而对于律师来说，无论是从事民事诉讼还是从事非诉业务，与合同打交道既是必不可少的工作内容之一，也是必不可少的基本工作之一。合同工作也已经逐渐成为一门独立的技能，在经济事务中起着越来越重要的作用。

对于我们律师而言，合同工作是法律顾问的日常工作，也是律师非诉讼业务中的主要工作，大部分非诉讼业务都要以合同的签订来宣告完成。许多律师的主要日常工作便是对各类合同进行审查、修改、起草，其工作量已经远远超过诉讼业务而成为法律顾问最为常见的一项工作，合同工作也越来越脱离既有模式而日益成为一项独立的业务，常常以谈判、起草等专项服务的形式出现。

（三）合同工作展望

在一二线城市和沿海经济发达地区的一些企业，已经转而强调以合同事务方面的法律服务为主要手段预防法律风险的发生。有些企业甚至主动敞开大门邀请律师来审查、评估法律风险，以达到事先控制的目的。因此，提高合同工作的服务水平、满足社会需求，既是时代的需要，也是律师行业向更高层面发展的需要。

随着各种商事交易规模的不断扩大、交易复杂程度的不断提高、法律环境的日益复杂，企业对合同工作的质量、程度、深度等都已经提出了越来越高的需求。这既是对传统律师合同业务技能的挑战，也是律师行业创新和发展的机遇，需要律师界以崭新的理念和专业的水准来迎接这一挑战。

二、合格合同的质量需求

合同工作经常面对的是企业之间为实现经济利益而签订的商务合同。面对这类合同必须熟练掌握与合同相关的法律法规、行业规章制度和各地区各部门的不同政策，也许我们会很熟练地审查合同，但制定起草合同时往往会犯或多或少的错误。

（一）、合同工作常出现的问题

高质量的合同既要考虑实质内容又要考虑表现形式，要想使合同即达到当事人的要求，又便于阅读，除了合同条款外还有许多东西需要不断地理解、领悟和推敲。但许多人在合同工作中并没有把重心放在研究合同自身的规律上而是将注意力放在寻找合同范本和模仿上。合同工作中这类本末倒置的情况很多，其结果是难以满足当事人的实际需求。

1.文本利用与过度依赖。在实际工作中，执行合同的业务员经常抱怨律师提供的范本不切实际，律师经常抱怨业务人员的合同文本内容或操作程序不规范，其实双方均有责任。一方面，某些律师提供的范本并非量身定做，因而内容不切实际；另一方面，业务人员大多需要考虑客户的接受能力和效率，有时无法按照律师提供的文本执行。其实，只要掌握了合同的结构与原理，随时随地创造出合适的文本。

2.合理借鉴与合同崇拜。合同文本的形态是多种因素相互作用的产物，并随着社会的发展而发展。我国的客户一般不喜欢采用太长、太复杂的合同条款，但一些情况下我们盲目的崇拜欧美的长篇巨幅合同，生搬硬套来用在我国的商事活动，这带来高的管理成本和诸多无用条款的问题，因为许多权利义务在法律上已有强制性规定，根本无须双方约定。由此可见，外来合同文本只能供我们借鉴其原理、技巧而不能照抄照搬，否则只能白白地增加工作量，并给所有参与合同工作的人员带来麻烦。

（二）合格合同的要求

1、以具体交易需求为目标导向。这要求我们做好充分调查，分析交易双方主要交易目的，围绕交易目的展开合同书写。当然要充分实现交易目的、满足交易需求，除了进行调查准备外，还应要求当事人进行充分的协商底，寻找利益平衡点，否则制定的合同只是单方面意思表示形不成合意。

2、依照专业标准完成工作。虽然律师在合同工作中的主要职责是关注合法性及法律风险，但必须以良好的工作习惯和工作方法去提高合同工作质量，并在合同工作中体现出律师的专业水平，让双方满意、让法官认可。

3.文字表述方式的专业化。合同所用的书面语语体是非常正式的专业语体，风格严谨、凝练、庄重。用句严谨，语句较长，多用关联词固定句子成分、语法关系和表达的合同内容，以确保表达的精确、严谨。一个合格的合同，就是其表述逻辑足够严谨，表述的文字不会产生歧义。

（三）高效率开展合同工作

有些大型的合同工作，需要我们对文件如何传送、遇到问题与谁联络、自身分配的工作范围、完成工作成果提交方式等设定基本的规则，合同工作才能够高效开展。同时，我们也要充分利用好现代化办公设备，例如即时通信工具、打印机、扫描仪、装订机、投影仪等，熟练运用各种文字处理软件，提高文档处理能力。我们最终形成的合同文档也好做好细致管理工作，面对不同的当事人、不同的联系人、不同的合同、不同的工作要求、不同的版本等问题，建立有效的文档管理势必提高合同工作的效率及质量。

三、正确认识合同的本质

长期以来，我们习惯于研究合同的合法性和文书性，就是看合同违不违法，语句结构严不严谨，严重地忽略了合同以营利为目的的专有特征，这些长期的习惯让我们乎忘记了合同首先属于商务行为，忘记了律师介入合同事务只不过是为当事人控制法律风险。

（一）定立合同是商事活动

从事合同工作需要法律知识、商务知识，但首先需要的是合同本身内在规律的知识。企业并不需要评价合同合法与否的律师，而是需要熟练运用合同技能帮助其发现问题、解决问题，以实现其交易目的、确保其交易安全的律师。

合同是对交易双方意思表示的“固化”，与这种固化接踵而来的则是当事人必须履行的义务和必须承担的法律后果。合同中的任何一个缺陷都有可能导致一方甚至双方当事人的利益受到损害，这种损害的结果可能是利润的减少、交易目的无法实现，也有可能导致巨额损失或赔偿。

提高合同质量，就要反复的审查、修改、起草合同。只有反复进行一丝不苟的审查、修改、起草等工作，才能领悟合同中所涉及的各个细节，才能理解合同的原理并掌握运用的技巧。

（二）影响制约合同的因素

合同的主要功能是固化约定内容、保留交易证据、确保交易安全。但是任何商事行为都不可能绝对公平地让双方定立合同，影响合同内容的因素很多，但也离不开以下几点：

1.双方议价能力。议价能力就是决定交易双方在合同中处于强势地位还是弱势地位的因素，最常见的就是其手中资源的稀缺程度。掌握着稀缺资源的一方总是在合同中处于强势地位，并使合同权利向其明显利益倾斜。反映在合同上，就是处于强势一方的意志往往是不容置疑的，而处于弱势的一方则只能委曲求全。

2.经济发展水平。经济不发达地区的企业和经济发达地区的企业，对交易细节和交易方式会有不同的要求。管理水平或发展水平较高的一方，往往因为经验相对丰富、管理相对完善，能够充分发现和利用各种对自身有利的机会，并在合同谈判及签订中处于有利地位，这类企业往往更容易接受相对复杂的合同条款和严格的违约责任。

3.机会紧迫程度。越是时间紧迫的交易，合同大幅度修改的可能性越小，甚至处于弱势的一方也会要求尽量保持合同原状以便抓住机遇。而对于长期存在的机会，往往双方都是有足够的时间仔细推敲合同条款，合同制作的水平往往就会很高。

（三）合同最初的本质

复杂合同与简单合同的区别，无非是对各项功能采用了更多的篇幅去描述、约定，以排除不确定性。我认为合同最初的功能，逃不出以下几种功能：

1.锁定交易平台。主要回答谁和谁、应当具备什么资格，以及合同本身基本规则方面的问题，但不涉及交易内容、交易程序及问题处理，因而往往在合同开头部分就提出。

2.锁定交易内容。合同双方“做什么”，主要是明确双方交易的内容是什么，以及具体数量及价格、质量标准等，合同的这一功能所解决的是静态的交易内容，并不涉及如何完成交易。

3.锁定交易方式。这一功能是锁定交易的完成程序、确保交易的实现，解决“怎么做”的问题，其内容主要是产品或服务的提供时间、提供地点等，其目的是明确各自所需要的产品或服务以何种形式实现。

4.锁定问题处理。合同履行中很可能出现非正常情况并影响交易实现，如何解决这些问题，就是合同条款的第四个功能，即锁定“出了意外怎么办”，欧美的一些经典合同往往精于此道。

合同要讲述的东西多如天上的繁星，生活中有多少种交易，我们就要学习多少种合同知识，限于个人知识有限、水平有限，对合同的理解和感悟多有不足之处，还请读者多批评指正。最后，以庄子的一句话与大家共勉。“吾生也有涯，而知也无涯，以有涯随无涯！”

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