冻卵案的法理博弈（单身女性冻卵案）

一、被拒绝的冻卵

2018年年底发生纠纷，2019年12月和2021年9月两次开庭审理，今年7月向当事人发出一审判决书的“首例单身女性冻卵案”暂时落下帷幕，原告要求医院为其提供冻卵服务的诉讼请求被驳回，法院同时也不认为医院侵害了她的人格权（生育权的性质被认定为是人格权）。该案从一开始就引起包括有冻卵需求者在内的社会各界的广泛关注——在一个毋庸讳言的低生育率背景之下，我国对于单身女性冻卵的禁令（原卫生部于2003年颁布的《人工辅助生殖技术规范》）是否可能有所松动？败诉结果并不出人意外。《人工辅助生殖技术规范》中明确规定“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”，医院的拒绝确实有规章可依。在禁止单身女性冻卵的坚硬现实面前，诉讼的意义显然更体现在对社会性冻卵[1]议题的搅动上。[2]败诉之后，支持冻卵权利化的法学观点再度浮现，以为修法提供理据，为决策者调整思路铺设台阶，当事人也称受到许多声援者的鼓舞，她将继续上诉。

由于关涉单身女性冻卵这项“新兴权利”的法律认定，且与社会性冻卵在低生育率背景下所预示的女性权利前景、生育方式、身体自主性等诸多重要问题有关，这一司法事件及其后续其实构成了一个可从性别与法律的关系视角来分析的经典案例。本文便是以此案例为基础，以努力与单身女性共情的方式，去理解社会性冻卵诉求背后的行为逻辑和深层困境，去分辨权利化论证路径对女性处境的揭示与遮蔽，进而推测社会性冻卵实现单身女性原初目标的可能性及开放冻卵可能带来的多重后果。

2021年9月17日，北京，国内首例单身女性争取冻卵权利案在朝阳区人民法院一审第二次开庭审理，当事人徐枣枣（化名）在法院外。当天庭审持续约两个小时，法院未当庭宣判。

二、社会性冻卵实践：激进还是保守，赋权还是规训

女性对一切可能增进平等、拓展自由范围的技术都高度敏感并勇于尝试。人类辅助生殖技术（Assisted reproductive technology，ART）发展到成熟阶段后，冻卵很自然地进入部分单身女性视野。这一被美誉为“世上唯一的后悔药”，具有“储存生殖力”意味的技术，给单身女性想象和实践一种更自主的生活提供了可能。例如，可以缓解与男性因生育时间上的差别而产生的婚育紧迫感，以更从容自如的态度管理时间发展自身。从这一出发点来看，冻卵应当具有对女性赋权的作用。在更激进的层面，冻卵还意味着，借助体外受精，单身女性可以获得一种与性或任何伴侣关系相脱离的生育方式。这种生育方式在乌托邦式的畅想中，构成了对异性婚姻为基础的父权社会的隐形冲击，一个更独立自信强大的女性形象由此而“浮出地表”。我们不能说此案当事人是基于这种愿望而起意冻卵，但是对于这种畅想，很多女性应当能够心领神会。

有学者对单身女性冻卵认知问题进行了研究。[3]在一个年轻女性用户为主的知名社交平台上，有不少实施跨国冻卵和想要冻卵的女性以笔记形式分享了她们的心声。研究者分析笔记，辅以访谈，最后发现，这些单身女性多是出于如下原因考虑和实施冻卵：管理时间、缓解大龄单身生育压力、平衡事业与家庭、家长催婚等。这一发现印证了上文中我们对于一般意义上的单身女性冻卵动因的想象，但在另一方面也透露出，这些女性冻卵或与我国家庭的特点如代际关系紧密、生育是一家之事，以及女性的特定社会压力有关。而且，这部分女性也无意借助冻卵来挑战或对抗社会结构中给予女性的各种约束与规训，对于她们来说，冻卵是缓解危机意识和生存焦虑的方式，是一种都市中产的新型“身体消费”。这一认知在观念的光谱上显然更偏向保守而非激进。至于冻卵的“缓解效果”，这一研究也指出，冻卵并不能真正帮女性应对需要面临的结构性压力，实施冻卵对于现代爱情关系的基本特征（如找到孕育共同生命的合适伴侣）也没有任何影响。在冻卵过程中，女性身体的生育职责和异性伴侣关系其实是被进一步强化了，即（冻卵的）身体的体验似乎给冻卵女性带来某种自觉意识和主体性，但这种掌握自己身体的自主权是暂时性的，与其说身体是一种抵抗意识形态的“武器”或“工具”，毋宁说唤醒了女性身体所需要承担的责任。冻卵没有打破父权社会所设立的男性与女性、文化与自然、工作与家庭的二元对立，甚至加固了父权制背后的一些传统观念。没有谁应当背负起“打破”或“颠覆”父权制之责，因此这一表述并不是为了发起对冻卵女性的指责而是让人们对冻卵的强化传统的一面多加留意，而对其可能有的激进一面抱有审慎的怀疑。

关于冻卵技术是否会给女性带来更多身体自主，医学人类学的发现也给出了一条思路。人类辅助生殖技术的确能造福怀孕受阻的男女，但它从一开始就是高度性别化的，被认为是一项“性别技术”。医学人类学学者朱剑峰称这项技术虽然对男性也不友好、对男性身体也同样进行着客体化的作用，但相比之下，人类辅助生殖技术对女性身体的侵入性远高于男性。[4]比如女性要大量服用或者注射药物以促进排卵，并时时接受B超监测以确定卵泡的数量与成熟度，取卵则需通过卵巢穿刺的手术完成。这些医疗手段将女性身体和女性角色置于了生殖责任的主要承担者地位。而这种侵入性与对生殖责任的强调，与女性是已婚还是单身并无关系。对于人类辅助生殖技术之于女性身体的权力技术的研究具有鲜明的后现代学术色彩，从生殖技术到身体技术、到生殖规训或许只有一步之遥。不奇怪有女性主义者就认为，“生殖技术的任何进展，都不过是将妇女的身体变成生命工业化生产的实验室，或将妇女子宫变成手术室。”[5]另外，在消费席卷的社会之中，有关身体的各种技术很难幸免于被商业化的命运，人类辅助生殖技术也是一样。对商业利益的追求会令技术给身体造成的痛苦、伤害与危险被尽可能淡化，让可知可感的身体变为一个无关痛痒的待修剪物件，比如“无痛”人流。冻卵技术假如全面开放，而监管措施又未跟上的话，是否也存在被商业化的隐患？在追求包括性自主、生育自主在内的身体自主的同时，似乎也需面对身体被不断物化和异化的可能，而这些负担与焦灼，也是全由女性承担。

男女两性生殖器官客观存在的差异，生殖技术的高度性别化，以及特定社会中的生育观念，都是在思考冻卵是否会增进身体自主时必须考虑的因素。被视为“激进”的女性主义法学家麦金农认为在性别不平等的社会里，女性对性的控制也难以达到与男性一样的程度。那么，对于那些不具有相当的性控制力的女性而言，堕胎手术的发展带给她们的是更多身体自主还是身体伤害就更需掂量。同样的道理，冻卵会给单身女性带来何种意义上的身体自主，也取决于我们当下性与生育领域的性别化现实。

三、法学的援手：社会性冻卵权利化论证

再看法律层面的问题。我国目前对生育权利的法律保障主要体现在《妇女权益保障法》与《人口与计划生育法》中。1992年的《妇女权益保障法》第47条（现第51条）中规定，妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。2001年《人口与计划生育法》规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。冻卵案当事人指医院侵犯其人格权，也是以上述申明了单身女性生育权的法律作为支撑。但问题在于，法条中所称的生育权是否包含了单身女性以人工辅助生殖方式实现生育的权利以及为了延迟生育而冻卵的权利？答案并不是明确的。从单身女性生育权到单身女性“冻卵权”，中间还需填充论证环节——这一论证工作因牵涉到诸多新生的伦理问题而令许多顶尖的法理学家也只能谨慎为之。从已有的学界反馈中可以看到，目前存在这样几条权利化的论证路径：如从自我所有权概念出发和从权利的来源出发的论证。[6]这是法学对诉求冻卵的单身女性给予支持的可行方式，也是研究者以专业姿态介入社会议题和政策制定的表现。

权利一词因其对自由的喻示而吸引众人，但是，将冻卵权利化的策略是否完全切合冻卵这项议题，或者说将冻卵论证为一项基本权利的思路，是否是从冻卵女性的具体处境出发的一条思路？之所以这样发问是因为，对性别化的社会现实缺乏足够考量可能导致新问题的出现。

一个可供参考的事例是自2001年开始、争论了数年的丈夫生育权问题。如前文所说，1992年的《妇女权益保障法》中明确规定女性有不生育的自由。但包含有“公民有生育的权利”这一条文在内的《人口与计划生育法》于2001年出台之后，即引发了相当多的，依据此条，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由”的诉讼。不同的法院因对法律精神理解的不同而做出了不同的判决。最后，最高人民法院以2011年7月发布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》中的第九条来统一法院判决，即 “夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。但学理上的意见并不会因此而达成一致。运用法教义学的方法，一些法学家提供了如下解释:《妇女权益保障法》中规定的生育权是私法意义上的生育权，它让妻子可以用“不生育的自由”来对抗外界以及婚姻中可能占强势的丈夫的权利。而且，这一权利应当是绝对的，不需要经他人同意。[7]换而言之，丈夫生育权的问题需要被解构，女性的“堕胎自由”需要被强调——前提是，婚姻家庭也是性别不平等蔓延的领域。

论争发生在多年之前，但论争中反映的问题对今天仍有许多参考价值。立法者对性别化的现实认识不同，可能制定出难以自洽的条文，引发争端。随后出现的诸多诉讼也从侧面印证了一些学者对生育一事上妻子处境的判断。立法者或是研究者需要对性别化的现实有“身在其中”的——用时髦之词便是“具身化”的体认，才可能给出适切的决策或观点。回到冻卵案的法理论证上，客观中立的将女性视为与男性同样的“人”，为其发展提供权利“护航”非常重要，对男女生理差异以及因此形成的社会差异深加洞察同样不可或缺。社会性冻卵权利化的思路很专业很“法学”，但在“具身化”地反映女性处境上，仍有不足。而且，二十多年过去了，性别化的现实是否发生了改变，发生了多大改变？有关的实证研究都应当与理论探讨同步进行。结合前文提到的女性冻卵认知研究，我们还可提出另一个相关问题，即法律究竟是需要改变对待冻卵的态度，还是需要调整对待女性的态度，才能更好地回应单身女性的生育困境？父爱主义的禁令被认为没有足够尊重女性的身体主体，那么，在存在着“开放冻卵应对人口危机”的声音的氛围里，开放冻卵的法律观点是否可以被毫无保留地理解为是对女性身体主体的尊重？

一名技术人员打开装着女性冷冻卵子的容器

四、生育：女性的多选题

冻卵与女性身体自主的关系绝不简单，与推进平等、实现解放一类更大命题之间的关系就更显朦胧难辨，这是由生育与女性权利、女性发展之间的复杂关系决定的。我们或许可以说，揭开医学、科技、伦理的诸层面纱，单身女性冻卵案实际上反映的仍是当前社会中的女性生存处境问题。

生育从来不应当成为女性的焦虑来源。生育也不应当是女性发展道路上的“麻烦”。令现代女性身陷生育困扰的，是一定社会中对待生育的态度以及与此有关的家庭内外的性别分工。为使女性获得充分而自由的发展空间，很多理论工作者致力于对生育意义的重构并据此来设计相应的保障制度。生育是否是不止于满足个人繁衍需要的社会化劳动中的重要一环？如果是，是否应当给予女性以价值相当的社会回馈？经济学式的衡量还不够，女性的发展还取决于身体的自主，不能决定是否生育，何时生育，生育间隔的女性，仍不可能真正意义上决定自己的人生。身体的自主又与性的自主、与亲密关系中的协商能力有关，而纠结隐忍妥协又常常长着女性的面孔，配合与顺从被视为了一种女性的自然。有女性主义运动提出与异性相切割的策略（与不婚不育保平安类似但不完全一样），性罢工，不生孩子，但终究没成为主流。当人成为统计学意义上的关乎国家发展的“人口”，女性组织更是回避节制生育的问题，以免承担人口下滑这个沉重的责任。[8]以个体的方式来平衡发展自我与生育的关系，就成为了现代女性依然面对的问题。社会性冻卵，不过是新瓶旧酒，外加更多不可测的后果。

“女性生殖的所有方面都不是普遍或者统一的经验，所有这些现象都不能脱离自己所处的社会情景框架去理解”，这里的社会情景，指的是国家、市场、社会运动、社会文化规范和社会不平等的权力关系。[9]对于单身女性冻卵的讨论也需放置到一国当下的现实中进行，比如生育率、对待生育的国家态度、经济发展情况、性别平等的状况等。任何单一维度的思路都有可能导致事与愿违，比如导致更深的焦虑与“内卷”。当然，这些疑虑并不构成不去争取的理由。女性在争取自主的过程中一向都是腹背受敌，雾中前行。相信女性，让一部分女性先尝试起来，并没有错。

9月9日于沪上

注释：

[1] 社会性冻卵（Social egg freezing，SEF），指因“社会原因”选择的冻卵。除此之外还有医用冻卵（Medical egg freezing，MEF)、临床冻卵（Clinical egg freezing，CEF)和偶然性冻卵（Incidental egg freezing，IEF)。

[2] 依据之一是2002年的《吉林省人口与计划生育条例》中即有规定“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”，但案件却发生在近年。近年来，生育政策放开，并屡见有关专家和政协委员在媒体上呼吁开放冻卵。

[3] 见张文婷、谭璇璇：《暂时性的生育延迟：适龄婚育青年对于女性冻卵的认知研究》，载《当代青年研究》2021年第4期。

[4] 见朱建峰：《医学人类学十二论》，上海教育出版社2021年版，第86-87页。

[5] 见李三虎：《技术与身体政治：现象学视角》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》，2013年第2期。

[6] 见2022年8月6日吉林大学法学院家事司法研究中心举办的《社会性冻卵：一种新权利主张？》研讨会会议综述。

[7] 见马忆南：《夫妻生育权冲突解决模式》，载《法学》2010年第12期；周永坤：《丈夫生育权的法理问题研究——兼评<婚姻法解释（三）>第9条》，载《法学》2014年第12期。

[8] 见[德]罗伯特·优特：《避孕：性自由和孕自主的千年挣扎》，李文爱译，南方日报出版社2012年版，第216页。

[9] 见朱建峰：《医学人类学十二论》，上海教育出版社2021年版，第82页。