保底机制是什么（保底条款真的能保底吗）

君恒信和

合伙是一种古老的商业模式，但是在现代经济中还保持了旺盛的生命力，那是因为合伙这样的商业模式较公司来说灵活而不失团队的人合性，能够扩大资金来源又不失企业的信用能力，因此合伙企业仍有一定的竞争能力。但是合伙人承担的连带责任却是选择采用合伙模式应当着重考虑的一个方面。因此，实践中常常会出现合伙人之间签订保底条款，为了避免自己承担更多的责任。

所谓保底条款就是就是在合伙人之间约定虽然由合伙人全体投资，并参与共同经营，分配赢利，但有些合伙人并不承担合伙企业的亏损责任，在合伙企业亏损时，仍可收回其出资，甚至收取固定利润的条款。保底条款常常出现在合伙人之间资源、能力不均的情况下，或者有的合伙企业因为某个发起人大包大揽对其他合伙人承诺一定盈利的情况下出现的。这种情况下，就会有一些合伙人提出，既然你能够保证盈利，那么就在合伙协议里将该承诺写进合同，若亏损由部分合伙人承担，确保其他合伙人能够收回成本，不会产生损失。

保底条款是否有效，需要从对外和对内两个角度上去讨论。

首先，对外的效力。合伙企业的普通合伙人应该符合4个共同，共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。也就是说合伙企业的普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，即合伙人不分份额、不分先后的对合伙的全部债务承担清偿责任。而合伙企业的亏损与否，不能改变合伙人之间对合伙债务承担连带责任的属性，当合伙企业的债权人主张债权时可以要求全部合伙人承担连带清偿责任。也就是说，即使合伙人之间签订了保底协议，该条款对合伙企业的债权人也是无效的，也不能由此对抗合伙企业的债权人。

其次，虽然保底条款对外是无效的，那么如果该条款是合伙人之间真实的意思表示，是合伙人投资合伙的前提，如何没有这样的保底条款，可能就不会有合伙人之间合作，那么这样的约定在合伙人内部之间是否有效呢？根据《合伙企业法》第三十三条的规定，合伙协议约定由部分合伙人全都全部合伙债务的条款是无效的。究其立法本意，还是基于合伙人之间人合性的特征，合伙的法律特征的就是四个共同，这要求合伙人在成立合伙之前，在投资时，完全能够接受对合伙债务承担连带责任，并愿意承担该风险。如果不能接受这样的风险，那就说明不适合选择合伙的商业模式。如果合伙人选择了合伙的模式，也就可以推定合伙人接受了不能保底的风险。

相同的道理，合伙协议中也不能约定将全部利润分配给部分合伙人。那么对于合伙企业的利润分配和债务承担怎样约定才能有效呢？

因为《合伙企业法》否定了将利润和债务由部分合伙人全部承担这样的极端约定的效力，但是对于利润分配的比例和债务承担份额并没有强制性的规定。因此，合伙人在约定时可以采用其他较为合理的分配机制。比如，在合伙企业中，合伙人可以采用较为稳妥和公平的方式，按照实际出资的比例分配利润，如3个合伙人的出资比例分别为20%、30%、50%，利润分配比例也为20%、30%、50%。当然，合伙人可以考虑到各个合伙人对合伙企业的贡献和其他特殊的情况，可以不按照出资比例分配利润，如3个合伙人的出资比例分别为20%、30%、50%，利润分配比例为40%、30%、30%。若合伙人无法确定出资比例，按照《合伙企业法》的规定，由合伙人平均分配利润。

既然利润可以通过合伙人之间约定确定（除极端情形外），那么债务的承担同样可以通过合伙人的约定确定。同理，合伙人可以按照出资比例确定承担债务的比例，也可以按照分配利润的比例确定承担债务的比例，还可以结合合伙人的贡献、对合伙企业的影响等情况自由约定债务承担的比例，甚至可以平均承担。但是需要注意两点：第一，对于债务的自由约定，是有条件的，即不能约定由部分合伙人承担全部债务，而其他合伙人不承担债务；第二，对于债务承担份额的约定，仅仅对合伙人有效，对债权人不发生法律效力。也就是说及时合伙人之间对债务承担进行了明确约定，债权人还是可以要求全部债务人承担连带责任，只是在合伙人承担了偿还责任后，如果合伙人承担的债务多于合伙人之间关于债务承担比例的约定，对于超出的部分可以向其他合伙人追偿。

因此，合伙人之间签订的保底条款并不能保底，在签订合伙协议时一定思考清楚，如果不能或不愿对合伙债务承担连带责任时，千万慎用合伙的经营方式。

法条链接：

《合伙企业法》第三十三条 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

第三十九条 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

第四十条 合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿