中行原油宝事件引发的法律思考 中行原油宝法律争议全解析

见习记者丨邹璐徽

中行原油宝巨亏事件仍在不断发酵。

2020年4月20日，WTI原油5月期货合约CME官方结算价收报-37.63美元/桶，历史上首次收于负值，在此时选择交割的中国银行原油宝撞上负值的枪口，引发多头穿仓，部分客户不仅本金赔光还要向银行补齐高额赔款，并收到了中行的追债短信。

前所未有的巨额赔付下，投资者问责中行声起。据界面新闻获悉，亏损投资者已在社交平台自发组织多个维权群，最大的微博维权群人数已达4000人，已有投资者写好举报信欲向相关部门举报进行维权，也有部分投资者已于线下支行交涉维权；与此同时，多家律师事务所开始征集投资者损失讯息准备发起集体诉讼。

中行方面虽未公开发声，但以行动作出回应。

有投资者反映称，中行已在4月22日关闭其原油宝交易账户，原油宝操作界面内容被全部清空，包括客户持仓情况与交易记录等均消失不见，并表示部分地区支行已经扣除保证金账户。

此外，中行APP客服在回答疑问时表示，如未补足保证金，将视为欠款，银行有权向人民银行申请将欠款记录纳入其征信。

多番拉锯之下，这场风波中的两者责任界定仍有模糊，即使舆论场多偏向投资者，但于法律角度来说，在交割过程中究竟中行原油宝有无过失？投资者风险教育有无做到位？在两者责任并未厘清之前，欠款记录纳入征信是否合法合理？作为投资者，如何合法合理维权？以上四大争议仍需专业人士厘清。

对此，界面新闻总结了原油宝四大法律争议，并采访了多位业内律师，以给出一定参考。

移仓时间太晚，谁来埋单？

在中行原油宝事件前期，中行的交易时间太晚、且未按规定在保证金低于20%时强制平仓，成为主要的争论焦点。

据悉，中行原油宝本应在4月20日晚上10点停止交易和启动移仓，但其在22:00冻结客户的交易后，并无平仓动作，22点过后也没有按照20日22点的价格，而是以北京时间凌晨2点28分至2点30分的均价即-37.63美元成交。对此，中行在22日晚的公告中回应称，市场价格不为负值时，原油宝产品多头头寸不会触发强制平仓。至于其匪夷所思的成交价格，国内期货业交易人士曾向界面新闻表示，在目前原油期货极端行情下，临近交易日换仓会面临没有交易对手方的尴尬境地，“头寸没法平仓，只能拿在手里。”

针对以上流程，有声音认为，中行在交易时间制度设计上存在漏洞，不仅不合适地选择了在最后交易日倒数第二天美市盘中进行移仓换月，且北京时间8:00-22:00根本无法涵盖美国美国WTI原油期货的完整交易时间，那么于法律上是否存在过错呢？

华东政法大学经济法学院副院长孙宏涛教授对界面新闻表示，中国银行未成功移仓是否构成违约责任，要看合同中是如何规定的。如果中国银行与普通投资者合同中约定法时间是在4月20日，而中国银行并没有按照合同约定移仓，是构成违约的。同时中国银行与普通投资者约定的最低保证金比例是20%，低于这个数值，中行应该强行平仓，但是事实是中行并没有强行平仓，此做法也是不符合双方的约定。

上海汉联律师事务所首席合伙人郭捍东则认为，原油宝是中行的委托理财产品还是属于一种期货自行买卖产品，这都需要看双方合同约定，约定不同，责任承担则相应不同。

北京某金融律师进一步对界面新闻补充称，委托理财产品与期货自行买卖关系的不同界定，会影响该交易项下的权益义务关系。委托理财法律关系中，银行需在投资人委托范围内审慎履职；而期货自行买卖关系，当出卖人尽到适当性及风险提示义务时，则风险应由投资人本人承担。

他指出，单就《某银行金融市场个人产品协议》第九条到期事项处置而言，体现的是银行与投资人之间的委托代理关系。在这个前提条件下，2020年3月以来，国际原油市场价格波动明显，银行在交易过程中，应提前考虑各种可能存在的市场风险，并进行防范和控制。在其他同类市场交易机构均提前完成移仓换月工作的情况下，特定未完成该项工作的银行是否未尽到审慎经营及勤勉义务，则有待考量。

他还表示，银行的风控机制是否到位也是本案关键之一。如在产品开发之时，已设置相应风险预警机制，则本次惨痛损失，或可避免。一般认为，银行作为专业金融机构，具备专业知识与专业人员，当能预见该风险。

风险告知不当，应该追责吗？

中行原油宝事件发酵之后，其吸引客户投资策略中，是否做好合格投资人的风险评估以及风险教育，则成为后期的主要舆论风向。

有投资者指出，原油宝曾与普通理财产品放在中行APP同一个界面，其“原油宝、无杠杆、低风险、稳健收益、投资小白也能赚钱”的宣传语有误导消费者之嫌。

此外据中国银行微银行公众号《原油宝移仓必读》文章显示，移仓影响一栏中提到，无论新旧合约结算价差高低或者是否升水，投资者都不会因为移仓承担任何损失或获取任何收益，都引发了中行风险披露不当的质疑。

对此，孙宏涛教授表示，根据去年最高人民法院颁布的《九民会议纪要》第76条规定，金融商品销售者“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键”。

在他看来，中行把高风险的原油宝和理财产品混在一起销售的行为，没有尽到这种区分不同风险等级产品说明的义务。在这种情况下，消费者可以依据《合同法》向其主张违约责任，也可以根据《九民纪要》第77条“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。”的会议精神向其主张实际损失责任。

北京某金融律师也认同这一看法，该律师表示，在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。”中行在原油宝售卖过程中未切实履行适当性义务的，当承担法律责任。

至于责任多大，宋一欣律师表示需要法律认定，目前有关中行的信息不多，责任仍需观察。

如何维权？除了集体诉讼还有这两种方式

目前，包括上海协力律师事务所、北京盈科律师事务所以及上海汉联律师事务所宋一欣律师等在内的多家律师事务所向公众发起了线索征集，函文与集体诉讼中线索征集内容相似。

那么集体诉讼是否有效？上海汉联律师事务所首席合伙人郭捍东向界面新闻表示，不同于美国的集体诉讼制度，集团或集体诉讼在中国民事诉讼程序中还没有该项制度设计，现仅上海金融法院在试行诉讼代表制度，但仅适用于上市公司股东索赔案件，而且需要以证监部门作出行政处罚为前提。投资者可以单个或多人一起委托同一律师或不同律师，提起诉讼；但是，每一个投资者将会是一个独立个案，而同一家法院受理后则可以同时审理，类似于并案审理。

发起线索征集的北京盈科（青岛）律师事务所高级合伙人卢中华律师也表示，在国内集体诉讼不像欧美国家如此成熟，且根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的约定，案件争议的管辖机关在中行分支机构所在地的人民法院。

“所以尽管投资者众多，但若启动法律程序，案件将会分散到各地司法机关，形不成诉讼合力。此类投资者暴雷事件，投资者可能更希望监管机构或更高层领导的介入，赔偿的前提是得到各地司法机关的支持。”他说。

至于法律程序，孙宏涛教授介绍与一般的民事诉讼流程无异，“先要委托律师，然后向法院起诉，法院要立案，然后排期开庭审理。一般情况下，周期可能都会有一到三个月、半年甚至一年的一个周期。”

除向律师提供线索之外，另有业内法律人士向界面新闻提供了另外两种维权方式。

他表示，投资者还可以到金融监管机关投诉。如银行在交易过程当中存在操作不当，风控不严等等漏洞的，投资者可以在收集反映以上事实的证据后，向行政主管机关依法投诉，目前银行业的直接监督管理机关为银保监会。银保监会对银行业机构的公司治理、风险管理、内部控制、资本充足状况、偿付能力、经营行为和信息披露等实施监管；并可对银行业机构实行现场检查与非现场监管，开展风险与合规评估，以保护金融消费者合法权益等。

最后，投资者还可与芝加哥商品交易所交涉。有时，为维持做市商资格，承担做市商角色的银行必须按照与交易所之间的协议约定，履行报价等各项义务，否则将面临赔偿以及做市商资格取消等问题。投资者可尝试与美国芝加哥商品交易所交涉，进而发现本案是否存在以下情形：

1.某银行的实际操作是否存在损害投资人利益的故意或过失；

2.是否违反其与交易所的约定；

3.交易所是否可以就投资人遭受的巨额损失有所作为等内容。

因该项交涉与取证难度较大，投资者还需事前准备好交易材料，翻译成英文，并对在美取得的任何有利材料及时到使领馆办理公证认证等。

纳入个人征信是否合理？

如果不补足“倒欠”的钱，是否会影响个人信用记录？

4月23日，中行APP在线客服在回应投资者个人征信问题时表示，保证金不足的情况下，如果还有持仓需要100%补足保证金，如果没有持仓，将视为欠款，银行有权向人民银行申请将欠款记录纳入其征信，一时引起不少投资者恐慌。

但于法律来说是否合理？对此，多位法律人士均认为，中行此行为将涉嫌侵权。

卢中华律师表示，本次事件涉及到国内如此众多的投资者，而且损失金额高达数百亿，牵扯面甚大。银行单方面将责任推给投资者，并通过征信的方式迫使投资人补足保证金，该行为“极为不妥，亦不合理”。

在孙宏涛教授看来，“在法院最终裁判作出之前，如果银行擅自把消费者纳入征信记录的不良征信人，这种情况下其实银行要承担责任的。”

北京某金融律师也表示，在责任处于争议之中，未能确定投资人失信事实，银行就将客户纳入失信人名单中的行为，将涉嫌侵权。

他表示，当不当征信信息出现在个人征信报告中时，投资人可以向人民银行分支机构提出投诉。

《中国人民银行办公厅关于印发征信投诉办理规程的通知》规定，人民银行分支机构应当在投诉受理之日起30日内做出处理决定，并及时送达投诉人和被投诉机构。处理决定应当载明投诉人信息、投诉事项、投诉要求和处理意见等内容。此外，被不当列入征信黑名单的投资人还可在纠纷解决过程中，一并向法院寻求救济。