非法侵入计算机系统罪怎样处罚（被控破坏计算机信息系统罪）

作者：徐伟 何顺琪

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关键词：网络游戏 外挂 计算机犯罪 侵犯著作权罪

裁判规则

当行为人因制作、销售、使用网游外挂被控计算机犯罪时，如果该外挂并未干扰游戏运行并造成严重后果，经司法鉴定，该外挂与原游戏的程序具有高度相似性，那么其行为符合“复制发行”的要求，罪名应改为侵犯著作权罪。

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案情简介：

1.2012年6月至12月被告人肖某某制作游戏《新惊天动地》的外挂程序，与他人共同使用，刷取游戏币出售，获利674800元。

2. 2012年12月7日，《新惊天动地》的著作权人游艺春秋公司发现该游戏中有大量异常账号使用外挂，影响游戏运营，遂向成都市公安局网络安全保卫支队报案。

3.2013年10月24日，公诉机关认为被告人肖某某等人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪，提起公诉。

4. 2013年11月11日成都市武侯区人民法院认定被告人肖某某等人犯破坏计算机信息系统罪，判处被告人有期徒刑6年6个月。

5. 宣判后，肖某某等人提出上诉。

6. 2014年4月17日，成都市中级人民法院作出发回重审的裁定。

7. 2015年3月25日，成都市武侯区人民法院认为，被告人肖某某所制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》游戏程序具有高度的相似性，其行为符合“复制发行”的要求，其行为属于侵犯著作权行为。被告人肖某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

2规则分析：

区别于过去的单机游戏，现在的玩家可以通过网游客户端登录到游戏中，通过向网游服务器发送数据包，再由服务器响应的方式与其他玩家形成线上互动。

网游外挂会对客户端、数据包、服务器之一施加影响，使用外挂的玩家较之未使用的玩家在游戏能力上可以取得不平等的明显优势地位，从而实现“作弊”效果。因此外挂也被称为“作弊器”。

本案中的外挂是对网游客户端及发送的数据包施加了影响，实现了自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动捡取物品、自动使用物品等效果。本案中公诉人认为，该外挂干扰了游戏运营系统，因此构成破坏计算机信息系统罪。

但实际上，如果外挂仅针对客户端和数据包实施影响的，很少会干扰游戏的正常运行，这就如同在一场考试中，某考生作弊，很难被认为直接干扰了整场考试，况且，外挂的目的就是为了在游戏中作弊，如果影响了游戏的正常运行，作弊方式也将无法实现。

所以，此类案件中，如果没有足够证据证明外挂干扰了游戏正常运行同时造成了严重后果的，行为人不能被认定构成破坏计算机信息系统罪。

不仅如此，2011年《最高人民法院研究室关于制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见》载明“对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为,要全面综合判断行为的社会危害性,秉持刑法的谦抑性,慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为,也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚,不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。”

所以，当进行司法鉴定后，如果外挂没有破坏游戏的正常运行且与该游戏程序具有高度相似性，则行为人制作、销售、使用外挂的行为应该被认定为侵犯著作权。

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辩护攻略：

此类案件中，司法机关常以行为人违法所得数额作为入罪或量刑的重要标准。破坏计算机信息系统罪中，入罪的违法所得标准仅为0.5万元，升格量刑幅度的仅为2.5万元，而侵犯著作权罪中，入罪与升格标准分别为5万元及15万元，前者罪名的最高刑期为15年，后者仅为10年。这意味着，一样的违法所得数额，如果实施的行为被认定为侵犯著作权，有可能受到较轻的处罚，甚至不构成刑事犯罪。

笔者建议，网游“外挂”刑事案件中，辩护人可以关注外挂程序本身运作的方式及产生的后果，并建议办案机关委托司法鉴定机构对外挂与原游戏程序相似性进行司法鉴定，如果能够达到高度相似标准的，不妨以改定轻罪侵犯著作权罪作为辩护方案，以实现有效辩护的目的。

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相关法律规定：

《刑法》

第二百一十七条【侵犯著作权罪】

以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）

第五条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

（三）其他严重情节的情形。

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上的；

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

（三）其他特别严重情节的情形。

《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（新出联〔2003〕19号）

“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

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法院判决：

以下为四川省成都市武侯区人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本院认为，被告人肖某某等人为了谋取非法利益，违反国家规定，在《新惊天动地》游戏客户端不具备自动进行游戏、完成自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动捡取物品、自动使用物品等功能的情况下，增加了以上自动实现的功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的源代码，而被告人肖某某所制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》游戏程序具有高度的相似性，同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《新惊天动地》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种自动功能的目的，因此，其行为符合“复制发行”的要求，其行为已构成侵犯著作权罪。

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案件来源：

《肖某等七人侵犯著作权一审刑事判决书》

（2015）武侯刑初字第55号

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类似案例：

在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

《李某某、项某某、胡某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审刑事裁定书》（2014）龙泉刑初字第390号

本院认为，被告人李某某、项某某、胡某某、刘某某为了谋取非法利益，违反国家规定，在《穿越火线》游戏客户端不具备透视功能的情况下，增加了透视功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的源代码，而被告人李某某制作的网络游戏外挂程序与《穿越火线》游戏程序具有高度的相似性，同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《穿越火线》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端透视功能的目的，其行为符合“复制发行”的要求，故四人的行为属于侵犯著作权行为。

（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）

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