有毒有害非食品原料认定（食品类犯罪14丁二醇）

2019年9月，唐僧向孙悟空销售1100箱与“咔哇潮饮”功能相仿的饮料，孙悟空向唐僧支付货款人民币11万元。在交接货时被警方查获。经鉴定，被查获的饮料中检出咖啡因、1,4丁二醇。

公诉机关以销售有毒有害食品罪对唐僧、孙悟空提起公诉。一审法院以销售有毒有害食品罪判处唐僧有期徒刑四年三个月，并处罚金二十五万元；以销售有毒有害食品罪判处孙悟空有期徒刑三年九个月，并处罚金二十三万元。二审法院裁定驳回上诉维持原判。

1,4丁二醇属于非食品添加剂，但不属于《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质。根据鉴定意见，1,4丁二醇能与人体内的乙醇脱氢酶发生反应直接产生γ-羟基丁酸，致使人头疼、肌松、嗜睡昏迷和呼吸抑制等，与上述名单中所列物质具有同等属性和同等危害，应当认定为有毒、有害非食品原料。

在案证据证明，唐僧和孙悟空在明知道γ-羟基丁酸系毒品，且咔哇潮饮是添加了γ-羟基丁酸的前提下，要求销售的饮料不得含有γ-羟基丁酸成分，但饮用后有与咔哇潮饮功效相仿的兴奋及手脚发麻的感觉。由此可见，虽然唐僧和孙悟空对销售的饮料中产生“兴奋感觉”的成分具体名称未必详知，但对饮品中已经添加所谓“能让人饮用后有兴奋及手脚发麻的感觉”的物质应当明知。此外，两人销售的饮料进货渠道非正规性，饮料没有上市销售证明、瓶身没有任何标识及孙悟空多次变更收货地址逃避法律追究的行为，足以反映两人主观上应当知道其销售的食品掺有有毒、有害的非食品原料。

1,4丁二醇是否属于有毒有害非食品原料？

2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称食品案解释）第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。第二十一条还规定“有毒有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

依据上述规定，就本案而言，1,4丁二醇确实不属于食品案件解释第二十条第（一）项、第（二）项和第（三）项中的物质。但1,4丁二醇是否属于有毒有害非食品原料，笔者认为：

首先，对于食品案解释第二十条第（四）项兜底条款，笔者认为“其他危害人体健康的物质”应当与该条前三项规定的物质毒害性相当。

既然这四项规定是并列在同一个法条中，则从法条本身也能推导出第（四）项兜底条款中的物质毒害性应当与前三项中的物质毒害性相当。

公诉机关需要举证证明1,4丁二醇毒害性与食品案解释第二十条第（一）项、第（二）项和第（三）项中的物质毒害性基本相当。

其次，第二十一条规定的“专家意见”应当是食品领域的专家，而不是其他领域的专业人员，包括鉴定人员。

笔者认为，本罪名是食品领域的犯罪，故需要食品领域的专家出具相应的专业意见才具有法律效力，非食品领域的专业人士出具的关于食品领域的专业意见由于超出了其专业范围，该专业意见不可能具有法律效力。

第三，第二十一条规定的“检验报告”应当包括食品领域检测机构出具的有关毒害性的检验报告。

认定涉案争议物质是否属于有毒、有害非食品原料，控方必须举证其具有毒害性。由于涉及到食品毒害性鉴定，故必须是食品领域有资质的检测机构出具相应的毒害性检验报告。具有理化检验资质的鉴定机构不可能出具食品毒害性检测报告，因为这超出了其鉴定范围，即使出具了，该检验报告也不具有法律效力。

审查检验报告，就需要审查鉴定机构是否具有食品领域鉴定资质，鉴定人是否具有食品领域鉴定人资质，是否具有食品领域专业背景以及相应的技术职称等。

第四，必须鉴定涉案饮料中1,4丁二醇的含量。

1,4丁二醇是一种化工原料，低毒，可以用于制作食品包装的涂料层。在一定浓度范围内，1,4丁二醇对人体是安全无害的，所以才允许用于制作食品包装的涂料层。超出该浓度范围，1,4丁二醇才可能对人体造成危害。

1,4丁二醇含量对于判断该物质是否属于有毒有害非食品原料极其重要，如果含量在规则允许的浓度范围内，显然，其不可能是有毒有害非食品原料。超出规则允许的浓度范围，也不必然属于有毒有害非食品原料，还要结合专家意见和检验意见综合判断。

第五，1,4丁二醇在人体内能转化为γ-羟基丁酸，需要有充分的实验数据支持。

学过化学的人士知道，醇在一定条件下氧化成醛，醛再进一步氧化成酸。故一审法院认定1,4丁二醇在人体内乙醇脱氢酶作用下直接生成γ-羟基丁酸是值得探讨的，因为跨过了丁二醛中间产物。

笔者认为，1,4丁二醇在人体内能否转化为γ-羟基丁酸，需要专业人士通过实验研究论证，需要有充分的实验数据支持。至今，笔者检索不到类似的论文。

专家说可以转化，那么依据是什么？是专家亲自通过实验研究得出的结论，还是上大学时听老师讲的，还是看了某个专著后引用专著里的，还是根据自己经验判断的？

另外，如果能转化，在什么浓度下，1,4丁二醇可以转化，转化率是多少？因为这个问题也影响有毒有害物质的认定。

举个例子，就本案而言，假设服用涉案饮料，在人体内检出了γ-羟基丁酸，且两者有直接因果关系。但γ-羟基丁酸含量极低，这种含量的γ-羟基丁酸不会对人体产生危害性，那么，1,4丁二醇还属于有毒有害非食品原料吗？

一审法院逻辑是1,4丁二醇在人体内转化成γ-羟基丁酸，而γ-羟基丁酸是国家规定管制的第一类精神药品，故推定1,4丁二醇是有毒有害非食品原料。

笔者认为上述论断太武断了。依据有关论文，人体内有内源性γ-羟基丁酸，也就是说不需饮用1,4丁二醇或者γ-羟基丁酸，人体内本来就有γ-羟基丁酸，只不过这种物质的含量极低，对人体不会构成危害。

从另一个角度分析，一滴敌敌畏滴入充满水的游泳池，在游泳池的水中检出了敌敌畏成分，但含量极低，不可能对人体产生毒害，在这种情况下，能否判断游泳池里的水不合格？

综上所述，在食品里检出1,4丁二醇成分，除了要证明行为人主观上是否明知外，还必须证明1,4丁二醇属于有毒有害非食品原料。证明后者需要有相关的检验报告、专家意见等。

作者：王红兵