解除劳动合同经济补偿最高几个月（使用第38条解除劳动合同）

《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，因用人单位的过错导致劳动者解除劳动合同的，用人单位要支付经济补偿。

本案中，用人单位确实存在第三十八条规定的情形，但劳动者经济补偿的请求并没有得到法院的支持，这是为什么呢？使用第三十八条解除劳动合同要注意些什么呢？

【案 例】

案情简介

（2020）苏05民终4470号

2012年6月1日，孙某进入公司工作。

2018年1月至11月，孙某月工资平均为8500元左右，最后两个月工资为3313.79元、2344.25元。工资发放时间为次月发放。

2019年1月28日，孙某向公司发出《解除劳动合同通知书》，解除理由是未及时足额支付劳动报酬，公司于次日收到通知。

孙某要求公司支付加班工资差额及经济补偿。

一审法认为

结合月度考勤表载明的孙某的工作时间，公司发放孙某的工资应属合理。孙某要求公司支付加班费的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。

孙某解除劳动关系的行为是被迫的。2018年9月起，公司减少孙某所在班组的工作量，后直接停止给孙某所在班组派活并安排班组其他人员出差，留孙某一个人在班组、不给发活，孙某实际得到的2019年1月工资为2344.25元，远低于其平均工资水平。结合孙某的工作时间和工资发放情况，以及提交的录音证据，印证了孙某关于公司故意不向其派活导致其工资减少的陈述。

本院认为，公司在孙某平时工资组成绝大部分为计件工资的情况下不向其派活，导致其工资减少，孙某在此情况下以公司欠付工资为由提出解除劳动合同并要求经济补偿，符合法律规定，予以支持。

二审法院认为

孙某解除劳动合同的理由是《劳动合同法》第38条的未及时足额支付劳动报酬。根据查明事实，公司已向孙某足额支付2019年1月前的劳动报酬。2019年1月29日，公司收到孙某解除劳动合同通知书时，尚未到发放1月份工资的时间。

故，公司不存在未及时足额向孙某支付劳动报酬的情形，孙某解除劳动合同的理由不成立，要求公司支付经济补偿无事实和法律依据，不予以支持。

【分 析】

一、劳动者解除劳动合同的情形

普通合同的解除情形有法定解除，也有约定解除，也就是在合同中可以约定在哪些情形下合同主体有解除权。

劳动合同不同于普通合同，劳动合同的解除情形只能法定，不能约定。

劳动合同的解除情形规定在《劳动合同法》的第三十六条至第四十一条当中，其中劳动者提出解除的情形规定在第三十七条和第三十八条当中。

第三十七条规定的是劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者具有天然的辞职权，解除劳动合同不需要任何理由，只要履行提前通知义务即可。

第三十八条规定的是因为用人单位存在过错，导致劳动者被迫提出解除劳动合同，依据第四十六条的规定，依据该条解除劳动合同，用人单位要支付经济补偿。

二、使用第三十八条解除时要注意的细节

实务中，用人单位客观上确实存在第三十八条规定的情形，但因为劳动者的操作不当，导致经济补偿没有得到劳动仲裁委或人民法院的支持。具体操作时要注意以下几点：

1、劳动合同的解除规则

《民法典》第五百六十五条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”

解除权的性质是形成权，行使解除权的方式是通知。解除权人在行使解除权时只要将解除合同的意思表达通知对方，即产生解除的效力。

劳动合同也是合同的一种，在劳动合同的解除上应当遵循合同解除的一般原理。

劳动者在行使解除权时，应当按以上规定向用人单位发出解除通知，当解除通知到达用人单位时产生解除劳动合同的效力。

在具体操作时，劳动者要注意证明解除事实本身，也就是已经通知用人单位解除劳动合同了，最好用书面的方式向用人单位提出解除，可以通过寄送EMS的方式，留有相应的证据，也可以通过向用人单位直接面交的方式，面交时进行相应的录音录像等，或者通过其他容易证明的方式。切忌使用不好证明的口头方式。

2、解除事实与理由

《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者以第三十八条解除劳动合同的，用人单位要支付经济补偿。

这里明确要获得经济补偿，解除的理由一定要是第三十八条当中规定情形，如果不是第三十八条规定的情形，将不能获得经济补偿。

首先，劳动者要有证据证明用人单位存在第三十八条规定的情形。

比如，本案中，劳动者的解除理由是未足额支付劳动报酬，但法院最终查明用人单位没有拖欠加班工资，1月份的工资在解除时还没有到发放时间，所以，未足额支付劳动报酬的事实并不存在。

其次，劳动者要写明解除劳动合同的理由是用人单位存在第三十八条规定的情形。

比如，本案中，用人单位客观上有第三十八条规定的不提供劳动条件的情形，但劳动者的解除通知上列明的理由是未足额支付劳动报酬，最终法院没有支持劳动者经济补偿的请求。

另外，如果在解除通知中已经写明了解除理由，事后再补充其他理由，一般不会得到仲裁或法院的支持，原因还是解除权是形成权，解除通知到达用人单位即生效，不存在事后再补充理由的问题。

所以，劳动者的解除理由一定要准确，如果在解除时不是十分肯定是哪种情形，可以写得宽泛一些，就笼统地写依据第三十八条，而不写依据第三十八条具体的哪一项，这样在事后还有补充回旋的余地。