民法典溯及既往的具体法条（民法典溯及力规则和疑难问题解读）

作者：孙彬彬 尚涛

2020年12月30日，最高人民法院发布首批7件与《民法典》配套的司法解释，于2021年1月1日与民法典同步施行。新的司法解释主要涉及适用民法典时间效力、民法典担保制度、物权、婚姻家庭、继承、建筑工程合同、劳动争议等方面；其中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（以下简称“《时间效力规定》”）确立“法不溯及既往”的基本原则，亦规定有利溯及、新增溯及等例外情形。本文拟介绍《时间效力规定》的整体框架，并就适用中可能出现的疑难问题进行分析。

《时间效力规定》全文共二十八条，分为四个部分。第一部分为原则性规定，第二部分为涉及“有利溯及”“新增溯及”的具体规定，第三部分为有关持续性法律事实或期间跨法情形下“衔接适用”的具体规定，第四部分为关于该规定施行时间的附则。

（一）一般原则

《时间效力规定》根据我国《立法法》第九十三条的规定，总结民事审判经验，坚持“法不溯及既往”的基本原则：即民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

同时，规定了两种例外情形：

第一种例外情形是“有利溯及”：即适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，适用《民法典》的规定。比如《民法典》实施前成立的合同，按照当时的法律和司法解释的规定，合同无效。而《民法典》规定合同有效的，《民法典》施行后，应当适用《民法典》的规定。这样做就更加符合当事人的意思自治，也有利于促进和鼓励交易。

第二种例外情形是“新增溯及”：即在民事审判领域，旧法对某一事项没有规定，而新的法律在总结理论研究成果和审判实践经验基础上对此作出明确规定的，基于维护公平正义、统一法律适用的需要，人民法院是可以适用新法的规定。例如，《民法典》关于保理合同的新规定。但需要注意的是，并不是所有的新增规定都能够溯及适用，如果适用新增规定明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务，背离当事人合理预期的，则不能溯及适用。

除上述两种例外情形外，《时间效力规定》规定了参照《民法典》裁判说理的情形：即当时的法律、司法解释只有原则性规定，而民法典作了具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典的具体规定进行裁判说理。

（二）溯及适用的具体规定（有利溯及、新增溯及）

根据上述“有利溯及”“新增溯及”基本原则和成立要件，第二部分具体规定了溯及适用情形。例如，关于流押条款（第7条）、合同效力规定（第8条）、格式条款效力（第9条）、高空抛物（第19条）等，因《民法典》关于该等情形的规定有利于“保护民事主体合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观”，故规定在审理涉及该等情形的民事纠纷时，应当溯及适用《民法典》的规定。再例如，关于保理合同（第12条）、自甘风险行为（第16条）等旧法未规定而《民法典》有新增规定的情形，人民法院可以适用《民法典》的规定。

需要注意的是，从《时间效力规定》行文来看，第二部分的规定并非穷尽所有“有利溯及”“新增溯及”情形，在审判实践中，仍需根据个案情况和所涉及的新旧法情况予以判定，而判定标准则为第一部分所提出的原则性规定。例如，如果个案满足“有利溯及”的三个有利于要件，虽然个案情况不属于第二部分列举的溯及情形，人民法院在具体裁判时也应判断适用《民法典》规定。

（三）衔接适用

第三部分衔接适用规定主要针对“持续性法律事实”“期间的跨法适用”等特殊情形。例如，关于合同履行发生争议（第20条），在《民法典》施行前成立的合同，《民法典》施行前履行合同发生争议的，适用旧法；《民法典》施行后履行合同发生争议，适用《民法典》第三编第四章和第五章的相关规定。又如关于侵权之诉（第24条），侵权行为发生在《民法典》施行前，但是损害后果出现在《民法典》施行后的民事纠纷案件，适用《民法典》的规定。

笔者认为，衔接适用并非如第二部分具体规定溯及适用的法定情形，而是因为案件中或涉及法律事实持续性、间歇性或期间等特殊因素，需要明确旧法与新法在此情况下如何衔接，避免司法实践中出现混乱。

根据《时间效力规定》的法条内容，结合其他法律、司法解释及诉讼实务经验，笔者认为该规定在具体适用中可能出现以下几点疑难问题：

（一）如何认定持续性法律事实，进而判断是否适用《民法典》？

《时间效力规定》第1条第3款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

笔者之前接到客户咨询，其在《民法典》施行前与他人签订借条并出借款项，还款期限亦在《民法典》施行前，后对方拖欠未还款，客户认为对方欠款的“法律事实”一直持续到《民法典》施行后，故按照上述规定应适用《民法典》。笔者认为该观点有误，之所以产生如此错误理解，系因为没有准确掌握法律事实及法律事实持续的准确含义。

虽然《民法典》《时间效力规定》并无条文定义“法律事实”，但参考法学理论，法律事实是指能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况，客观情况能否成为法律事实，取决于法律的规定，法律事实大体上可分为法律事件和法律行为，而比较熟知的法律行为包括合同行为、侵权行为、正当防卫、紧急避险行为等。尽管法律事实的定义明确、分类具体，但就个案中某一具体事实是否属于法律事实时常会产生错误理解。以上述客户咨询的情况举例说明，在该案中，引起民事纠纷的法律事实应当是对方逾期不履行债务的违约行为，而不是违约后长期欠款的事实状态，由于欠钱不付的违约行为发生在《民法典》施行前，故仍应当适用旧法相关规定。因此，实务中如对于引起民事纠纷的法律事实发生错误理解，将个案背景或常识判断中的事实状态认定为法律事实，则可能会导致此节关于“持续性法律事实”的认定错误，进而导致判断是否适用《民法典》错误。

另外，《时间效力规定》第20条：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”即将争议发生（一般伴随违约行为）作为界定是否衔接适用的标志，这也间接表明违约的事实状态不属于持续的法律事实，而应当是具体的违约行为。

（二）在具体案件中“有利溯及”应如何加以认定？

时间效力规定》第2条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”

该条规定的“三个有利于”中后两个比较原则性，而第一个“有利于保护民事主体合法权益”则因为诉讼中原、被告的利益对抗会产生一定争议，一般情况下，如法律规定有利于保护一方利益，则从利益角度必然对另一方不利，比如法律规定保护一方享有权利，则另一方必然承担相应义务。

笔者认为，一方面法律同时保护全部当事人利益的法律规定可能存在，比如关于合同效力的“有利溯及”情形，《民法典》实施前成立的合同，按照当时的法律和司法解释的规定，合同无效。而《民法典》规定合同有效的，《民法典》施行后，应当适用《民法典》的规定，这样更加符合当事人的意思自治，也有利于促进和鼓励交易，保障当事人有据可依。另一方面，如果法律不能同时保护全部当事人利益，则在适用该“有利于保护民事主体合法权益”原则时，应当以保护守约方的合法利益为判断标准，同时不应滥用而苛责违约方承担超出其合理预见范围的责任，或者严重增加其应承担的义务。

（三）是否必须适用“新增溯及”的《民法典》规定？

《时间效力规定》第3条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”

笔者认为，该条系坚持“法不溯及既往”原则的前提下，基于维护公平正义、统一法律适用的需要，法院可以适用新法的规定，并非必须；同时，也作出三种情况下的排除性规定，即如果是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或背离当事人合理预期的则不适用新的《民法典》规定。

（四）《民法典》实施后，对于已被废止的司法解释以后是否不再适用？

司法解释被废止后，该司法解释不再适用于废止决定施行后发生的法律事实。也就是说，自废止决定施行之日起，即2021年1月1日起发生的法律事实引起的民事纠纷案件，人民法院就不再适用这些废止的司法解释。而2021年1月1日之前的法律事实引起的民事纠纷案件，在依据《时间效力规定》中溯及力规则不发生《民法典》溯及适用的情况下，仍应适用当时的法律和司法解释。

（五）《民法典》实施之后发布的民法典相关司法解释是否也适用《时间效力规定》的溯及力规定？

司法解释是最高司法机关针对法律在实践中的具体适用而对法律作出的理解，因而与立法不同，其目的并非创设规则，而是运用法律解释方法解决法律的实施问题。就此而言，大多数司法解释虽然制定于被解释的法律施行之后，但却应溯及到被解释的法律实施之日发生效力。[1]

通常情况下，最高人民法院的司法解释大多会在条文的最后明确规定：“司法解释生效后，尚未终审的一、二审案件应适用该解释，但依照审判监督程序再审的案件，不应适用该解释。”尚未终审的一、二审案件之所以要适用该司法解释，是因为案件所涉法律事实虽然发生在司法解释生效前，但却发生在被解释的法律施行后，自应适用该被解释的法律；依照审判监督程序再审的案件不适用该司法解释，是因为司法解释生效前，审理该案的人民法院已经根据自己对法律的理解对案件作出终审判决，如果再因为司法解释的发布否定已经生效的判决，则不仅会影响到司法的权威性，更为重要的是，这种以现在的理解否定过去的理解的做法违背当事人的合理预期。

需要指出的是，《时间效力规定》并未规定之后发布的《民法典》配套司法解释是否适用该规定中的溯及力规定，且第一批出台的司法解释中，除了《时间效力规定》的最后一条规定：“本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”其他六部司法解释只规定：“本解释自2021年1月1日起施行”。

笔者认为，参照上述关于司法解释与法律之间的关系，《民法典》司法解释是运用解释方法解决《民法典》的实施和适用问题，本身应当溯及到被解释的《民法典》施行之日发生效力；如果是《民法典》施行前法律事实引起的民事纠纷案件，基于有利溯及或新增溯及等判定适用《民法典》规定的，其配套的司法解释也应当溯及适用。也即，在具体适用时，根据《时间效力规定》确定民法典的溯及力进而确定《民法典》配套司法解释的溯及力。

[注]

[1] 参见刘贵祥：《民法典》实施的若干理论与实践问题，载《法律适用》，2020年第15期，第15-17页。

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