运输合同纠纷承运方有无保管义务（新型物流模式下承运人非法占有运输物的行为性质）

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运输合同纠纷承运方有无保管义务

新型物流模式下承运人非法占有运输物的行为性质

文章来源：《法律适用》2021年第6期

作者：翟辉，中国人民大学法学院博士研究生

摘要：在新型物流模式下，对承运人非法占有运输物的行为性质需要仔细辨析。先行判断运输物是否为封缄物的观点值得反思，应当根据占有归属判断的一般规则对运输物统一认定。在运输物归属于承运人单独占有的场合，运输物不能参照《刑法》第91条第2款的规定拟制为单位所有的财物，单位由于缺乏支配意志也不可能成立对运输物的占有，因此运输物不属于职务侵占罪中的“本单位财物”，承运人不可能构成职务侵占罪。托运人对运输物具有事实支配的，成立单独占有，承运人非法占有运输物的构成盗窃罪；托运人对运输物具有事实支配可能性的，成立托运人与承运人的共同占有，承运人非法占有运输物的构成盗窃罪；托运人对运输物既没有事实支配，也没有事实支配可能性的，成立承运人的单独占有，承运人非法占有运输物的构成侵占罪。

一、问题的提出

根据最新的统计数据，2020年，全国快递服务企业业务量累计完成833.6亿件，同比增长31.2%，同城业务量累计完成121.7亿件，同比增长10.2%,[1]我国的快递业仍然处于一个高速发展的时代。随着我国快递业的蓬勃发展，物流模式呈现出了新的特点，这主要体现在以下三个方面：其一，参与主体多元化。在传统物流模式中，呈现出发件人、收件人和第三方物流公司的三方主体结构；而在新型物流模式中，作为承运人的物流平台将原本由专业配送员或者第三方物流公司完成的配送任务经由众包物流平台形成信息共享，由企业之外的公众群体完成，实际承运人为不特定的配送员。[2]其二，服务种类多样化。在传统物流模式中，服务种类较为单一，而且往往是长途运输；而在新型物流模式中，“闪送”“美团外卖”“货拉拉”等新型物流平台日益兴起，使得快递业的服务种类日益多样化，短途运输日益增多。其三，物流运输智能化。在新型物流模式中，基于大数据的众包物流信息服务平台由众包物流管理系统、供需智能匹配系统、智能配送系统、安全监管系统、货物跟踪系统及增值服务系统等构成，提供货物的自动匹配、动态过程追踪和电子交易、结算和查询服务。[3]物流模式的变化，对于承运人非法占有运输物的行为性质，势必产生新的影响。

关于承运人非法占有运输物的行为，理论与实务上对认定盗窃罪还是职务侵占罪分歧较大。在“快递员杨某窃取小米公司包裹案”中，一审法院认定为盗窃罪；[4]二审法院认定为职务侵占性质，因未达到定罪数额而宣告杨某无罪。[5]这一案件引发了广泛的学术讨论。[6]有学者指出，在新的定罪量刑标准之下，某一行为是认定为职务侵占罪还是盗窃罪，对行为人来说会产生截然不同的两种结果[7]。因此，准确判断行为人的性质就显得至关重要。

在既有的解决方案中，往往遵循着这样的检验步骤：[8]首先，对运输物先行判断是否为封缄物。倘若运输物为封缄物，则根据封缄物理论中的区分说，内容物属于托运人占有，因此将承运人非法占有运输物的行为直接认定为盗窃罪。[9]其次，倘若运输物为非封缄物，则需要根据刑法中占有归属判断的一般规则，认定该运输物属于托运人占有还是承运人占有。倘若是托运人占有，则承运人窃取财物的构成盗窃罪。最后，倘若该运输物属于承运人占有，则需要进一步判断具体承运人属于个体户经营还是隶属于运输公司。如果承运人属于个体户经营，则只能构成普通侵占罪；如果具体承运人隶属于运输公司，则需要进一步判断该具体承运人是否利用职务便利；如果利用职务便利则构成职务侵占罪，如果没有利用职务便利则构成盗窃罪。

这一检验步骤的核心在于运输物的占有归属判断，这是区分盗窃罪与侵占罪的核心所在。但这种判断却存在两种影响统一认定的情形：一方面，倘若运输物是封缄物，那么即使运输物整体归承运人占有，托运人对运输物的内容物仍然占有，承运人非法占有该内容物的就构成盗窃罪。另一方面，即使运输物归承运人占有，那么仍然需要根据承运人的性质进行侵占罪与职务侵占罪的区分。然而，先行判断运输物是否为封缄物，并采纳封缄物理论中的区分说直接认定行为人构成盗窃罪是否具有充分的理论依据？其次，在运输物属于承运人占有的场合，区分个体户经营与运输公司进行占有归属的判断，是否具有理论依据？

本文的基本主张在于：首先，封缄物中的区分说缺乏规范依据，因此应当根据刑法中占有归属判断的一般规则，确定运输物的占有归属。其次，运输物不能参照刑法第91条第2款的规定拟制为单位所有的财物，单位由于缺乏支配意志也不可能成立对运输物的占有，因此运输物不属于职务侵占罪中的“本单位财物”，承运人不可能构成职务侵占罪。最后，在新型物流模式下，对于运输物来说，应当根据托运人对运输物的事实支配程度，区分类型予以分别认定。下文对此详述。

二、封缄物先行判断之反思

对于承运人非法占有运输物的行为，实务中一种常见的先行判断思路是，承运人手中的包裹是封缄物，进而认定行为人窃取封缄物内财物的行为构成盗窃罪。有论者指出，由于快递行业的服务性质是服务客户转移物品，为保证物品在数量和质量上的完整无损以及运输和装卸上的便利，被转移物品无一例外地进行密封包装处理，用胶带封贴[10]。不过，本文难以赞同这种论证。封缄物理论中的区分说的规范依据存在问题，受托人占有说的讨论框架同样具有局限性，因此应当通过运输物概念为封缄物和非封缄物确立统一的裁判规则。

（一）区分说的规范依据存在疑问

区分说的主要规范依据有以下三点：其一，委托人之所以对财物进行包装，甚至加锁，其目的就在于防止受托人支配处分其中的内容物，表明委托人无意将内容物的占有让渡给受托人，而且既然已进行了严格包装甚至加锁，受托人仍然打开包装取走其中内容物，也表明行为的违法性与有责性达到了科处盗窃罪的程度。[11]其二，因为通过封口、上锁等形式把财物包装并密封起来，赋予了“这个包装里的东西只有我可以支配，别人不能支配”这样的社会意义，人们对此形成了共识，进而对权利人以外的其他人起到了“这是别人的财物，我不能妨害”的约束作用。[12]其三，对内容物应肯定委托人的占有，而且其占有之所以得以保留是因其通过封缄、上锁、贴封条等实际行动表明其强烈的占有意愿，占有意思极其明确。[13]但是，这些理由可能存在以下疑问：

其一，区分说过于强调占有意思，会导致刑法占有边界的丧失。诚然，委托人对财物的包装和加锁，目的确实是防止受托人支配处分其中的内容物，但这只是表明委托人具有更强的占有意思，但却不能直接肯定其对财物的事实支配。刑法上的占有与民法上的占有最大的不同在于其事实性，倘若将占有的观念化贯彻到底，就会使得刑法上的占有与民法上的占有模糊不清。因此，占有的观念化仍然应当存在着一定的边界，保留刑法占有的事实性特征的底色。在委托人对封缄物完全没有事实支配可能性的场合，即使委托人对内容物具有极强的占有意思，也不能肯定其对内容物的占有。

其二，以是否为封缄物作为委托人对他人约束作用的标准本身在规范上存在评价矛盾。一方面，对于能够包装的物品，委托人即使没有包装严密，也不意味着承运人可以窃取包装物内的财物。无论是否是封缄物，当委托人将财物交给承运人时，就是向承运人告知，自己的财物应当安全送到收货人手中。从民法上运输合同中承运人需履行的义务来看，运输物是否属于封缄物其实并不重要。另一方面，当某些物品根本无法包装时，也并不意味着委托人就没有向社会宣示不许侵害自己的物品。从事实上看，很多物品从形式上看就无法包装，例如钢筋、水泥、石板等等，对于无法包装的物品和包装的物品作出不同的评价，显然存在着评价矛盾。由于盗窃罪和侵占罪的法定刑差距巨大，仅以是否封缄为标准判断占有关系显然不妥当。

其三，诚然委托人对内容物具有极强的占有意思，但不能否定其对包装物就没有占有意思。论者之所以作出上述论断，或许是认为内容物的价值更高，而包装物的价值较低，因此对包装物的占有意思并不强烈，但事实并非如此。例如委托人委托受托人运输一批金银珠宝，用保险箱封存，保险箱的价格往往很高，委托人显然对保险箱具有占有意思。委托人不可能仅对内容物具有占有意思，而对包装物没有占有意思，因此对于包装物与内容物的判断必须一体进行。

（二）受托人占有说的局限性

正是由于区分说的诸多问题，有许多学者对此提出了反思。有论者认为，封缄物无论是包装物还是内容物都应当由受托人占有，因此受托人将财物非法占为己有仅构成侵占罪[14]。但在本文看来，受托人占有说仍然具有讨论框架的局限性。

一方面，受托人占有说用封缄物判断占有关系明显不当。受托人占有说尽管否定区分说，并质疑封缄的意义，但却仍然以封缄物作为占有的判断依据。可是，受托人占有说为什么会认为只要是封缄物，就属于受托人占有？事实上，区分说也存在着同样的以封缄物作为占有判断规则的逻辑缺陷。区分说的正常结论应当是：内容物无论何时都属于委托人占有，包装物需要根据具体占有状况确定是属于委托人占有还是受托人占有。但区分说也是直接认为包装物就是受托人占有。这种讨论的形成是由于日本相关学者在讨论相关问题时是以日本判例为前提的，而这些判例往往是受托人的事实支配力较强，因此形成的上述学说。[15]但在我国的讨论语境下，却可能存在不小的问题。倘若认为对于封缄物采取受托人占有说，那么财产犯罪判断的逻辑是：先判断涉案财物是否为封缄物，如果是封缄物，那么就是受托人占有，受托人取财的只能构成侵占罪。可是，这种通过封缄物来直接判断占有关系的方法明显错误。例如甲意图邮寄一枚钻石，上门取件的快递员乙将钻石包装，从甲家出来，乙就拿着钻石逃之夭夭。按照受托人占有说的观点，既然钻石已经被打包，属于封缄物，因此属于乙占有，乙只能构成侵占罪。再如，当乙刚刚将钻石包装好，按照受托人占有说的逻辑就已经属于乙占有，然而这种观点不可能被接受。之所以出现上述悖论，原因就在于，受托人占有说完全以封缄物作为占有归属判断的依据，而没有考虑财物是否脱离了委托人的实际控制。事实上，无论是否采取封缄物概念，都不应当忽视受托人是否在事实上建立了对财物的支配关系。我国在建构占有关系的规则时，仍然应当以受托人是否对财物建立了事实支配为标准，既然否定了封缄物的规范依据，就更不应当以此作为判断占有关系的理由。

另一方面，采取“对于封缄物一律采用受托人占有说”的观点其实是一种思维定势，没有考虑到与非封缄物认定的统一性。具体而言，受托人占有说的观点会产生如下疑问：其一，对于封缄物采用受托人占有说，对于非封缄物应当采取委托人占有说还是受托人占有说？受托人占有说的回答可能有两种：一种回答是对非封缄物应当根据该物品实际的占有状况，具体判断该非封缄物是否脱离了委托人控制，倘若脱离了委托人实际控制，应当认定为受托人占有，倘若未脱离委托人实际控制，应当认定为委托人占有。可是，这样的观点明显与受托人占有说的逻辑相违背。为什么在封缄物的场合就不需要判断该封缄物的具体占有状况，而是直接将封缄物归属于受托人，在非封缄物的场合却要区别对待？显然，这种回答无法令人满意。受托人占有说还有可能的回答是：对于非封缄物也应当采取受托人占有说。可是，这种回答同样不能令人满意：一方面，既然封缄物和非封缄物都采取受托人占有说，那么为何不采取一个统一的概念进行论述，而非要再专门探讨封缄物的占有？另一方面，倘若认为对封缄物和非封缄物都采取受托人占有说，意味着只要是委托物，一律认定为受托人占有，进而对行为人侵占财物的行为均认定为侵占罪。可是，这种观点完全与既有的占有归属判断规则相冲突。占有的有无和归属的判断需要根据相关人员对财物的支配程度来确定，怎么可能都变成了受托人占有？正因如此，倘若认为封缄物的规范依据并不充足，不足以对占有关系的判断产生影响，那么我们就必须要明确讨论对象，找出影响占有关系判断的因素，从而有效地解决占有归属问题。

（三）解决方向：为运输物确立统一裁判规则

在占有归属的判断中，确实需要对一些特定的行为类型进行分类探讨，但这些特定的行为类型必须具有能够影响占有关系的意义。一方面，运输物的概念能够包容封缄物和非封缄物，因此可以确立一个统一的占有归属原理；另一方面，封缄物的概念对占有关系的判断并无实质影响，因此应当在问题的讨论上放弃这一概念对占有关系判断的影响。

有论者认为，在运输物为封缄物的场合应当采取区分说，承运人获取包装物的构成侵占罪，获取其中内容物的属于盗窃罪；在运输物为非封缄物的场合，应当根据运输距离的大小、财物的性质和托运人控制行车路线的程度予以综合判断是属于托运人占有还是承运人占有[16]。这一论述可能存在以下两个问题：一方面，为何在封缄物中完全不采取非封缄物这种占有判断规则？例如甲委托乙快递公司运输一车名烟名酒，根据定义包装成箱的名烟名酒完全属于封缄物，为何此时一定认为承运人对包装物存在占有，这存在着不小的疑问；另一方面，按照以上论述，在运输物的场合，首先要判断其是否为封缄物。对于什么是封缄物，理论上始终无法达成共识。由于封缄物的判断并不容易，有论者提出了自己的判断标准：封缄物的判断应当结合货物的形状、大小、性质，包装所用的材料、密封所用的材料、封口的严密程度、包装容器所起到的作用等因素，根据社会的一般观念综合加以判断[17]。可是，论者所提出的上述因素，是否真的对占有关系的判断起到重要作用，不无疑问。而且如此区分也会带来不妥当的结论。倘若封口较严、包装严密，行为人窃取财物就构成盗窃罪；财物没有完全封上，行为人窃取财物就构成侵占罪。可是，鉴于盗窃罪与侵占罪巨大的法定刑差异，这种区分显然是不必要的。因此，应当通过运输物的概念，寻找到一个判断占有关系的科学准则，而不是纠结于运输物是否严格包装。

（四）小结

由于封缄物的概念缺乏规范依据，因此不应当将封缄物与非封缄物区分对待，赋予不同的占有判断规则。我们只需要判断该运输物究竟由谁占有即可，而不需要先将运输物区分为封缄物和非封缄物，再确立不同的占有判断规则。对于运输物的判断只需要以下步骤：如果该运输物属于托运人占有或者托运人和承运人共同占有，那么承运人窃取运输物构成盗窃罪；如果该运输物属于承运人占有，那么行为人将运输物非法占为己有可能构成侵占罪或者职务侵占罪。接下来需要思考的问题是，运输物是否有可能由单位所有或者占有？倘若运输物不可能由单位占有或者所有，那么从理论上只能构成盗窃罪或者侵占罪，本文将在下一个部分对这一问题进行探讨。

三、运输物并非职务侵占罪中的“本单位财物”

在承运人非法占有运输物的案件中，倘若可以肯定托运人对运输物的占有，则承运人一定构成盗窃罪；倘若肯定承运人对运输物的占有，又会区分两种情况：一种情况是承运人属于个体经营者，独自完成运输任务，对于这种情形承运人非法占有运输物显然应当认定为侵占罪；另一种情况是具体承运人隶属于运输公司，在执行工作任务的过程中非法占有运输物。对于这种情形，司法人员常常陷入盗窃罪与职务侵占罪的纷争中。无论认定行为人构成盗窃罪还是职务侵占罪，司法实践和学理上往往认为运输物属于单位财物，非法占有运输物是对单位财物的窃取或者侵吞。例如有学者认为，仅仅短时间内“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而对该财物并无占有、处分权限的，不属于本罪的“利用职务便利”，这种被告人可能构成盗窃罪[18]。这种观点扩张了盗窃罪的成立范围，但依然认为窃取的是单位占有的财物。在本文看来，运输物不能理解为职务侵占罪的“本单位财物”。将运输物认定“本单位财物”有两种可能：一是本单位所有的财物；二是本单位占有的财物。本文接下来将逐一否定这两种认定“本单位财物”的可能性。

（一）运输物并非本单位所有的财物

对于运输物而言，运输单位并不具有所有权。一种可能的解释是根据我国刑法第91条第2款的规定，将私人财物拟制为本单位所有的财物。刑法第91条第2款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。立法机关认为设立本条的实质依据在于，“这部分财物虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任”[19]。据此，一种有力的观点认为，根据立法机关的论述推导，在非国有单位管理、使用、运输中的财产，相应单位同样具有毁损、灭失时的赔偿责任。这样一来，“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产”，也具有拟制为“本单位财物”的实质理由，从而即便不存在同样的拟制规定，仍可能一般性地认为“在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财物论”。[20]本文认为这种观点难以成立。

其一，刑法第91条第2款只是立法者基于特定理由所做的法律拟制，因此不能推而广之。法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。[21]从形式上看，“以……论”的表述说明了国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产并非公共财产，只是以公共财产论处，由此说明了该条款是法律拟制的性质；从实质上看，公共财产与私人财产存在着实质区别。立法者却在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输私人财产时，将其与公共财产等同，明显是将两个本质不同的内容作了相同处理，因此符合法律拟制的本质特征。法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。[22]但是，对于刑法第91条第2款的拟制规定不能推而广之地认为在非国有公司管理、使用、运输私人财产的场合，应当以“本单位财物论”。

其二，拟制具有实质理由，只是对拟制正当性的证成，而不能据此将拟制按照注意规定的方式处理。即使认为，“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产”，具有拟制为“本单位财物”的实质理由，也不能据此将私人财产拟制为“本单位财物”，这是法律拟制的内在要求。法律拟制的最重要的特征是：其只能适用于法律所明文规定的情形，对于法律未明文规定的情形不能适用。换言之，倘若没有刑法第91条第2款的规定，就不能将国有单位管理、运输的私人财产，拟制为“公共财物”。相应地，既然没有“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，以本单位财物论”的规定，就不能将私人财产拟制为“本单位财物”。拟制是否具有实质理由，只是对法律拟制规定在刑事立法上是否具有正当性的检验。例如刑法第267条第2款“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处”的规定，倘若认为其具有拟制的实质理由，就会认为其在刑事立法上是正当的；倘若认为其不具有拟制的实质理由，就会认为其在刑事立法上并不具有正当性。申言之，拟制是否具有实质理由，只是对法律拟制规定的立法正当性检验，而不能据此将法律拟制视为注意规定，进而推而广之。诚然，单位在运输私人财物时具有保管义务，造成损失时应当承担赔偿责任，但是由于缺乏刑法的明确规定，不能将私人财物拟制为“本单位财物”。

其三，不能以谁最终承担赔偿责任取代被害人的确定和占有归属的判断。财产犯罪中被害人的确定和占有归属的判断是具体的、现实的，并不是以谁最终承担赔偿责任为基准。例如快递公司员工甲到乙的家中提供上门取件服务时，见财起意，取件后就逃之夭夭。尽管快递公司最终要向乙承担赔偿责任，但本案的被害人显然是乙，而并非快递公司。倘若认为在单位运输财物的场合，单位是被害人，还会导致体系的不协调。如果承运人是不隶属于任何单位的个体经营者，该承运人非法占有财物的，只能将被害人确定为托运人，进而根据占有归属的判断规则将承运人的行为认定为盗窃罪和侵占罪。可是，为什么在承运人隶属相关单位时，被害人就从托运人转变为了单位？显然，刑事案件中被害人的确定不能以谁最终承担赔偿责任为准，而应当以转移占有的时点谁的占有权或者所有权受到侵犯为标准。

（二）运输物并非本单位占有的财物

在否定了运输物并非单位所有的财物之后，文献中一种常见的论述是，运输物属于单位占有的财物，而职务侵占罪的对象不仅包括单位所有的财物，也包括单位占有的财物。因此运输物当然属于职务侵占罪的“本单位财物”。[23]这种解释为本文所不取，无论单位是否对财物具有所有权，单位都不可能占有财物。

其一，当单位对财物具有所有权时，单位不可能占有财物，占有财物的只能是具体的管理财物的人。对于法人或者个人公司的财物和所有权来说，所有权和占有相分离是不可避免的。[24]由于占有的事实本质，占有人只能是自然人。法人、企业、社团和各种协会在法律上可能是财物的所有人，但是并不能成为对财物在事实上的控制者。实际占有财物的人，往往是某个社团的某个成员和公司企业里实际管理财物的人。[25]日本学者认为，法人通过其机关的代表人也能对财物进行实际支配[26]。但既然刑法上的占有是现实的概念，那么，能够进行实际支配的只限于能够根据自己的意思采取行动的自然人，而作为观念存在的法人则不能够进行实际支配。[27]因此，在单位对财物具有所有权的情况下，不可能再认为单位对财物具有占有权。另外，如果承认单位占有，还会带来难以解释的结论。例如甲珠宝公司对一批珠宝有所有权，乙是具体管理这批珠宝的负责人。倘若认为甲公司与乙共同占有这批珠宝，意味着乙将这批珠宝非法占为己有时，属于打破共同占有，应当属于盗窃行为。按照单一手段说，职务侵占罪的手段行为仅包括侵占行为，那么乙的行为构成盗窃罪；按照综合手段说，职务侵占罪的手段行为也包括窃取行为，那么乙的行为构成窃取型职务侵占罪。如此以来，按照单一手段说，职务侵占罪完全没有成立的空间；按照综合手段说，侵吞型职务侵占罪完全没有成立的可能，这种结论恐怕难以让人接受。因此，在单位具有所有权的情况下，不可能再成立单位对财物的占有。

其二，当单位对财物没有所有权时，单位同样不能占有财物。占有是一种人与物的事实支配关系（客观物理要素）和支配意志（主观心理要素）的组合。[28]我国则常常使用占有意思这一概念作为占有必要的主观要素。人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。[29]无论在何种场合，都必须重视占有意思的作用，占有意思和占有事实必须同在。[30]占有意思是决定被害人是不是在“实际上”支配财物的关键要素，因此这种意思只有自然人才有。[31]由于单位不可能建立支配意志，因此单位从根本上就不可能成立对物的占有。[32]这些单位和部门控制下的物品，由法人代表和单位领导占有。[33]对于盗窃罪来说，打破占有，建立新的占有只能针对具体管理财物的人，而不可能是单位本身。

其三，在具体判断是否对财物有控制支配关系时，只能通过自然人对物的支配关系来完成。例如A公司对一条黄金具有所有权，A公司的经理甲携带这条黄金去公园散步，但却将黄金遗落在公园长椅，路过的乙将该条黄金取走。倘若甲走出几步远就想起来黄金遗落在长椅上，回来取时发现已被人拿走，此时由于对黄金尚未失去控制，仅属于占有的松弛，乙拿走财物的行为构成盗窃罪。倘若甲回到几十公里外的家中才想起黄金遗忘在公园长椅，此时由于时间和空间较长的原因，应当认为黄金已经脱离了甲的占有，乙拿走财物的行为仅可能构成侵占罪。问题在于，我们通过什么途径进行占有有无和归属的判断？显然是通过自然人对物的控制支配关系进行判断，特别是其中的客观物理要素，根据时间和空间距离的长短判断甲是否失去了对黄金的控制和支配。倘若承认单位对财物的占有，其功能和意义极为有限，因为单位对财物是否失去了控制和支配显然是需要通过具体自然人是否失去了对财物的控制和支配来判断。判断本案中黄金占有的有无和归属，显然是通过甲是否对黄金失去了控制和支配来判断的。由此来看，单位占有不能为占有的有无和归属提供判断标准，那么仅需要承认自然人占有即可。

既然运输物并非单位所有，单位也不能占有，那么是否可以认为运输物可以由单位负责人占有？本文同样持否定答案。这是因为，单位负责人占有财物应当以单位对财物具有所有权为前提。

（三）小结

由此可以看出，运输物既非单位所有的财物，又非单位占有的财物，因此并非职务侵占罪中的“本单位财物”。这样一来，无论承运人是个体经营者还是执行运输公司的工作任务，判断的重点均在于该具体承运人是否占有了财物，如果得出肯定答案，则构成侵占罪，而不应当存在侵占罪和职务侵占罪的区分。接下来需要讨论的问题就在于，运输物的占有归属判断规则是什么。

四、新型物流模式下运输物的占有归属判断规则

在用运输物概念取代封缄物概念进行统一认定，澄清单位不能占有财物之后，判断的重点就在于运输物究竟由谁占有。倘若认为是承运人占有，那么承运人非法占有运输物的就构成侵占罪；倘若认为是托运人占有或者托运人与承运人共同占有，那么承运人非法占有运输物的就构成盗窃罪。因此本部分先对运输物占有归属判断的一般规则进行评析，再结合货拉拉、闪送等新型物流模式，提出运输物占有归属判断的具体规则。

（一）运输物占有归属判断的一般规则

对于运输物的占有归属，德国主流观点认为，承运人对汽车和货物均是单独占有，但是这里仍然需要一种规范视角考察交易观念的影响。[34]有论者认为原则上应当肯定承运人的占有，但若托运人指定行车路线时例外地肯定托运人占有或者托运人与承运人共同占有[35]。

在本文看来，上述观点的优势在于，认为存在托运人与承运人共同占有这种介于托运人占有与承运人占有的中间情形，这是非常必要的，在盗窃罪与侵占罪法定刑差距巨大的情况下，非此即彼式的判断势必导致处罚的不妥当性。不过，上述观点的疑问有二：其一，托运人指定行车路线并不能证成托运人的占有，因为即使指定了行车路线，承运人也可能不受控制地按照自己希望的路线行驶，因此托运人对行车路线的控制程度这一判断因素相对而言更加具有妥当性；其二，何时为托运人占有、何时为托运人与承运人共同占有，其并没有为其划出一个较为明确的界限。

在本文看来，为了解决运输物的占有归属问题，首先应当明确占有归属判断的一般立场。德国刑法理论提出了纯粹的事实支配可能性标准、公众观念标准、分配关系标准、扩张的事实支配可能性标准等多种观点。[36]在本文看来，扩张的事实支配可能性标准是较为妥当的，但是应当对事实支配与事实支配可能性作出必要的区分。事实支配是对财物的现实的、物理的控制；事实支配可能性是对财物实施现实的、物理的控制的介入可能性。事实支配与事实上的占有概念相对应，事实支配可能性则与规范上的占有概念相对应，是占有观念化的产物。就运输物来说，托运人对财物具有事实支配或者具有事实支配的可能性时，均可以肯定托运人对财物的占有。在对财物具有事实支配时，托运人对财物属于单独占有；在托运人对财物具有事实支配的可能性时，托运人与运输物的承运人成立共同占有；托运人对财物既没有事实支配，也没有事实支配的可能性时，承运人对运输物单独占有。这一立场有以下优势：

其一，通过事实支配可能性这一标准为刑法上的占有划定了边界。刑法上的占有与民法上的占有相比，最大的不同就在于其事实性特征。诚然，日常生活的一般观念在刑法占有的判断中起到一定作用。例如火车站帮旅客提箱子的工人，只有通过一般观念可以判断出旅客对箱子属于单独占有，工人只是占有辅助人。然而，尽管占有的观念化逐步得到承认，但规范性标准只能作为事实支配的参考，而不能取而代之，否则民法上的占有与刑法上的占有的界限就日趋模糊。以封缄物为例，倘若强调托运人对封缄物中内容物的支配意思，就会导致刑法中占有的事实性特征的消弭以及与民法上占有概念的混淆。如果承运人在运输封缄物的过程中没有受到任何监控，托运人对封缄物欠缺事实支配的可能性时，就不能肯定托运人对封缄物中内容物的占有。申言之，社会规范因素在占有归属的判断中确实具有重要作用，但是仍然需要事实支配可能性这一标准为刑法上的占有划定边界。事实支配可能性仍然需要根据日常生活的一般观念进行判断，但与支配意思完全不同。托运人尽管具有极强的支配意思，但却根本不可能对运输物具有支配的可能时，也不能成立刑法上的占有。

其二，确定了托运人占有和承运人占有的中间情形，对行为人的谴责呈现出层次性。盗窃罪的构成要件本质是打破旧的占有建立新的占有，侵占罪的构成要件本质是变自己占有为自己所有。盗窃罪与侵占罪相比多了一个“取得”行为。盗窃罪的法定刑之所以比侵占罪高，就在于盗窃是取得他人占有的财物，而侵占则只是侵吞自己已经占有的财物。从贪利动机的角度来说，盗窃行为更加值得谴责。以承运人非法占有运输物为例，具体可以分为三种情形：托运人随行、托运人未随行但对运输物的路线具有一定程度控制的、托运人未随行对运输物的路线无控制的。这三种情形，承运人非法占有财物的，对其谴责程度是依次递减的。在托运人随行的场合，承运人却非法占有其财物的，其谴责程度显然高于托运人未随行对运输物的路线无控制的情形，而托运人未随行但对运输物的路线有一定程度控制的情形则居于两者之间。从整体上看，三种情形分别是托运人对运输物具有事实支配、事实支配的可能性、既不存在事实支配也不存在事实支配的可能性，由此对行为人的谴责呈现出层次性。

（二）运输物占有归属判断的具体类型

1.托运人对财物具有事实支配的，应当认定为托运人的单独占有

倘若托运人对财物具有现实的事实支配，则应当认定托运人对财物单独占有，这主要体现在托运人随行的场合。以主要业务为同城货运的货拉拉平台为例，在“麦某盗窃案”中，2019年5月21日10时许，被害人戴某通过手机货拉拉软件下单运货，被告人麦某接单并驾驶面包车到达订单约定地点。装货时，被害人戴某主要负责将17箱酒搬上车，被告人麦某负责将戴某搬上车的货物在车内摆放好，后二人共同将货物运至戴某指定地点。在卸货时，被告人麦某趁被害人戴某不备，藏匿一箱茅台酒在车上，搬完其它货物后离开现场。后麦某因盗窃罪被判处有期徒刑10个月。[37]

在本案中，从事实层面看，戴某和麦某共同控制着财物，但从规范层面来看，对于戴某占有财物的规范认同度更高，应当肯定戴某单独占有着财物，麦某只是占有辅助人。麦某窃取财物的行为应当认定为盗窃罪。

2.托运人对财物具有事实支配可能性的，应当认定为托运人与承运人的共同占有

倘若托运人对财物具有事实支配可能性的，应当认定为托运人与承运人的共同占有。尽管支配关系松弛但所有人仍然对货物有着巨大的影响可能性，就可以肯定作为上位者的所有人的共同占有。这主要存在于短途运输，承运人对运输路线的选择没有自由以及运输过程中接受无线电指示的场合。[38]这在新型物流模式下具有更加重要的意义。一方面，从规范层面来看，快递运输智能化，托运人可以实时查看货物所处的位置和流向，对货物有着现实的介入可能性，对货物的事实支配可能性大大增强，在具有占有意思的情形下，显然应当肯定托运人的占有。另一方面，从事实层面来看，承运人对财物有着事实上的控制支配关系，应当承认其共同占有运输物。有论者对多层级的共同占有概念提出质疑，认为这种共同占有是没有必要的，此时只需要承认上位者的单独占有或者同级别的上位者的共同占有即可，下位者不存在占有。[39]在这种情形下，只需要借助于社会规范视角承认上位者的单独占有就可以解决问题，不需要再承认下位者的占有。[40]我国主流观点同样认为，此时只需要承认上位者占有即可。[41]但是，刑法上的占有与民法上的占有并不相同，没有理由在此否定占有辅助人的占有。[42]正如有论者指出，由于支配事实的存在，辅助占有人对于财物仍存在刑法意义上的占有[43]。承运人确实在事实上控制着运输物，因此其对运输物的事实支配不应当否定。

例如在“贾某盗窃案”中，被告人贾某与北京一通航空快递服务公司签合作协议，从事闪送业务。由闪送公司提供服务信息，贾某为客户提供提取及送货服务。2018年1月5日，被告人贾某通过闪送平台接到被害人何某（男，30岁）的订单，将7部苹果牌Iphone8型64G手机和1台苹果笔记本，由朝阳区送至本市海淀区海龙大厦。在运送过程中，贾某拆开包装盒，将其中6部手机据为己有，仅将1部手机、1台笔记本电脑送达海龙大厦。上述6部苹果牌Iphone8型64G手机共计价值人民币31194元。后贾某因盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年。[44]司法机关的判决是准确的。此案与托运人随行的场合完全不同，被害人何某在将运输物交给贾某，贾某离开何某的住处后，就丧失了对运输物的事实支配，但是何某仍然可以通过平台随时查看运输物所处的位置，由此可以证成何某对运输物仍然具有事实支配的可能性。但此时，承运人贾某对运输物存在事实支配是不容否认的。因此认可何某与贾某成立共同占有是妥当的。

由此也可以看出分配领域标准作为占有归属判断规则的不足。根据分配领域标准，在判断辅助占有人是否存在共同占有时，还应当考虑财物所处的位置，如果财物所处位置发生变化，例如由所有人的支配领域转至公共支配领域，则此时辅助占有人的占有即属于单独占有。[45]按照这一标准，贾某在运送货物的过程中已经处于公共支配领域，而非所有人的支配领域，贾某应当对货物单独占有，仅构成侵占罪。然而这一立场明显与司法实践和人们的一般观念不符。究其根源在于，财物所处的位置仅仅是影响人们一般观念的一个因素，真正起决定作用的还是托运人是否对运输物具有事实支配的可能性。

3.托运人对运输物缺乏事实支配可能性的，应当认定为承运人的单独占有

在传统物流模式中，实践中已经有案例认为，如果托运人为了货物在运输中的安全，在运输车辆上安装摄像头、GPS定位系统等装备，那么就可以认定为托运人占有。[46]倘若托运人确实没有安装这类设备控制行车路线，就意味着托运人对运输物缺乏事实支配可能性，承运人对运输物成立单独占有。德国学理和司法实践也认为，当货物所有人对货物不可能施加影响或者控制时，就可以认为承运人单独占有。例如运输的时间和距离非常长或者有着运输路线的自由选择。[47]学理上有一种观点认为，在运输中的货物归承运人占有，且司机作为运输公司的员工执行运输工作任务的场合，需要根据司机是否利用了职务上的便利分别判断，如果货物归运输公司占有，调包行为仍构成盗窃罪；如果货物归司机占有，调包行为构成职务侵占罪[48]。然而如上所述，运输公司由于缺乏支配意思，不可能占有运输物。公司员工非法占有运输物的，只能构成侵占罪。

五、结语

随着快递业的迅猛发展，承运人非法占有运输物的案件时有发生。以往的研究仅仅是对经验事实的归纳，而缺乏对此类案件更加精细化的研究，进而未能建构起一个一般性的判断规则。同时，由于对占有概念存在误区，从而不当地陷入了盗窃罪与职务侵占罪的区分泥潭之中。本文的结论主要有以下三点：

其一，封缄物中的区分说缺乏规范依据，受托人占有说也具有局限性，封缄物理论本身对占有关系的判断并不产生实质影响，因此无法对运输类案件确立一个统一的判断规则，应当运用刑法占有归属的一般规则对运输物的占有归属统一认定。

其二，职务侵占罪中的“本单位财物”应当是指本单位所有的财物。刑法第91条第2款属于法律拟制，因此不能推而广之，适用于职务侵占罪，将他人所有的运输中财物拟制为本单位财物，而且以单位需要承担赔偿责任为由将单位认定为被害人明显不当。此外，由于占有由体素和心素构成，单位由于缺乏支配意志，因此不可能占有财物，具体的承运人员不可能构成职务侵占罪。

其三，在托运人随行的场合，应当肯定托运人的单独占有；在托运人不随行，但对运输物具有事实支配可能性时，应当肯定托运人与承运人的共同占有；在托运人不随行，对运输物也不存在事实支配可能性时，应当肯定承运人的单独占有。对于前两种情形，承运人非法占有运输物的，构成盗窃罪；对于第三种情形，承运人非法占有运输物的，仅构成侵占罪。

来源：《法律适用》、悄悄法律人公众号