强制披露商业秘密的法律有（公开披露的信息仍可构成商业秘密受到保护）

作者| 郑友德 华中科技大学知识产权与竞争法中心，我来为大家科普一下关于强制披露商业秘密的法律有?下面希望有你要的答案，我们一起来看看吧!

强制披露商业秘密的法律有

作者| 郑友德 华中科技大学知识产权与竞争法中心

在市场经济体制国家，无论是发展中国家还是发达国家，企业之间的公平竞争都被视为满足经济供需、服务消费者利益和社会整体利益的必要手段。 此外，竞争是创新的主要驱动力之一。包括商业秘密法在内的反不正当竞争法是确保市场公平运作和通过制止反竞争商业行为来促进创新的必要法律工具。

作为辅助人脑进行决策的算法，目前在不同领域大显身手。鉴于算法的运用能为经营者带来重要的竞争优势，且其又很难成为专利版权的客体，故世界上大多数企业选择商业秘密保护算法。根据秘密性的保护要件，公开或者披露过的算法是否应该受到商业秘密保护呢？答案看似简单，实则不然。今年年初，联邦巡回上诉法院在Masimo Corp. 诉True Wearables, Inc.案(Fed. Cir. Jan. 24, 2022)中认为，第三方事先公布的商业秘密信息并不排斥其构成商业秘密信息。根据《美国联邦法典》第18卷第1836节（《美国联邦保护商业秘密法》(DTSA)）和《加利福尼亚州民法典》第3426.1条，受保护商业秘密信息构成要件之一是受保护的信息通常不为公众所知。

依据DTSA的规定，构成商业秘密的信息须满足以下三要件：

未能从其披露或使用中获得实际的或潜在的独立经济价值；

通常不普遍知悉；

采取了合理措施对信息保密。

一、案情

在Masimo Corp.一案中，Masimo Corporation 和 Ceracor Labortories, Inc.（简称“Masimo”）起诉 True Wearables, Inc.（简称“TW”）和 Marcelo Lamego 博士盗用商业机密。在诉讼中，Masimo 诉称 Lamego 博士盗用了 Masimo 用于脉搏血氧仪以更准确地测量血氧水平的TSS 算法。TSS 使用简单的线性代数方程：“SpHb = Ax By Cz 。……,” 其中 x、y 和 z 是血氧计的吸收测量值（例如波长读数），而 A、B 和 C 是向用户传递重要信息的系数。Lamego 博士系 Cercacor 的前雇员，他在任职期间开发了 TSS 算法。从Cercacor 离职后，他创立了TW ，并开发了 Oxxiom 脉搏血氧仪设备。TW 试图通过提交专利申请来保护包含 TSS 算法的 Oxxiom。因此，Masimo 在地方法院对其主张的商业秘密申请初步禁令，以阻止公开含有 TSS 算法的专利申请。

二、判决

地方法院认为，根据《加利福尼亚州统一商业秘密法》（CUSTA）关于商业秘密的定义，只要某信息 (1) “ 产生独立的经济价值，无论是实际的还是潜在的，且不为公众或其他可以从其披露中获得经济价值的人普遍知晓，或使用，”和 (2) “在这种情况下为保持其保密性而做出了合理的努力的。”则该信息构成商业秘密。

TW辩称，TSS 算法“普遍知悉”，因为它之前发表在《电气和电子工程师协会（“IEEE”）》的会议论文中。具体来说，IEEE 论文披露了“一种等效于 TSS 的算法，而且已被引用过 1,200 多次。” TW 还引用计算机科学教授Thomas Goldstein博士的证词，称“自 1960年代初以来，统计学教材中就出现了 TSS 的变体”，并且“与 TSS 等效的算法在诉讼前‘普遍知悉并被统计界广泛使用’”。地区法院指出，虽然相关出版物“并不晦涩难懂”，但该出版物的存在“并不意味着其中描述的特定技术为那些可以通过开发无创血液含量检测器获得经济价值的人‘普遍知悉’。”这些出版物充其量只能作为判定 TSS 易于确定的基础，但这些证据并不能否定原告的算法作为CUSTA的保护客体。地方法院强调，“表明电气工程师普遍了解 IEEE 出版物。……不足以表明在特定文章中发现的信息是普遍知悉的。” 鉴于 IEEE 出版了大约 “200 种不同期刊和杂志”，并且每年向其数字图书馆增加大约 200,000 篇论文，情况尤其如此。

TW 辩称，地方法院的判决“错误地认为公开所谓商业秘密的证据与根据 CUTSA 是否‘普遍知晓’在法律上无关。”。联邦巡回上诉法院认为，这曲解了地方法院的意见。地方法院只是认定，有关 IEEE 出版物的证据并未最终表明 TSS为那些可以从其披露中获得经济价值的人中普遍知晓。地方法院承认，有关该出版物的证据可能与 TSS 是否易于确定有关。法院随后解释说，TW 无法基于现成的可确定性进行辩护，因为它未能证明 Lamego 博士根据 IEEE 出版物获得了其对TSS 的知识，并且独立于他先前对 Masimo 商业秘密的了解。我们认为地区法院的分析在这方面没有任何法律错误。

关于TW提出的证人证词，除了基于 IEEE 会议论文的论点外，TW 还引用了Thomas Goldstein 的声明。计算机科学教授 Goldstein 博士声称自己是那种可以从TSS的披露中“获得经济价值”的人。TW 辩称，Goldstein 博士就是这样的人，因为他的简历表明其在 Masimo 的竞争领域“医学图像重建算法”工作，并且“IEEE 信号处理会议的与会者”也是这样的人。地方法院指出，TSS 的经济价值源于如何使 SpHb 测量设备的开发变得实用化。地方法院无需相信 Goldstein 博士的声明确定TSS 将为相关领域的人所熟知，因为Goldstein 博士的声明没有将特定的统计信息与用于测量血液特征的医疗器械领域，甚至任何相关领域联系起来。地方法院在这方面的结论得到了证据的支持，即 Lamego 博士将TSS 描述为“文献中不为人知”的商业机密，并将包含 TSS和相关材料的笔记本标记为商业机密。

联邦巡回上诉法院指出，在某些情况下，公开所谓的商业秘密显然足以表明该信息众所周知。然而，商业秘密已在某处的某个出版物中披露，并不一定会得出结论，即该信息不能为与该出版物所针对的领域完全不同的领域的一方保持其作为商业秘密的地位。

联邦巡回上诉法院进一步认为，我们并不需要确定可以从TSS的披露中获得经济价值的人的明确界限。在类似的情况下，这些人可被描述为“商业竞争对手或某信息对其具有一定经济价值的其他人”。最终，可以从TSS的披露中获得经济价值的人可能比那些开发无创血液含量检测器的实体或企业更为广泛。例如，在一般的医疗保健或医疗器械加工领域，针对相关领域研究人员的出版物中披露TSS，可能足以使该领域的人普遍了解TSS，从中获得经济价值。

三、分析与展望

商业秘密法的定义中包含一个相对明确的判断标准，即信息一方面是合法的秘密，另一方面是合法公开。按照美国商业秘密法, 这种机制需要评估两个密切相关的问题。一是信息是否足够保密，即使用适当方法或努力是否“普遍知悉”（“generally known”）或“易于确定”（“readily ascertainable”）。二是商业秘密持有人是否已采取合理措施来维护信息的保密性。如果其中任一措施失当，则该信息在商业秘密法上被视为公开信息，不受保护。

因此，商业秘密法上判断信息是否保密或者公开,主要考量该信息是否已“普遍知悉”或 “通过适当方式易于确定”，以使“另一个人”能够从信息的披露或使用中获得经济价值。“普遍知悉”或“易于确定”的概念为评估该信息的公开提供了判定基准。如果公开（例如在先专利中的出版物）使信息“普遍知悉”或“易于确定”，则该信息被视为公开且不受保护。法院在判定什么是“普遍知悉”或“易于确定”时，通常启动类似于专利法中现有技术检索的程序。法院必须将所主张的商业秘密与“适用行业”中其他人知悉的商业秘密进行比较。

“普遍知悉”的概念更 “贴近于对信息公开后意味着何种后果的普遍理解，即信息一旦公开，必然导致广泛传播。因此，如果商业秘密已在有关国家的专利文献或普遍可访问的网站中充分披露，则将被视为普遍知悉且不可保护。

然而，即使信息未向公众披露，只要该信息已为他人所知，包括该领域的专家以及潜在的竞争对手所知，他们就有可能访问该信息并从中获取价值。而新手或非专业人士不知悉该信息的事实，并不一定意味着该信息不是商业秘密法上的“普遍知悉”。

“易于确定”的概念创造了一个额外的保护要素。它大大扩展了商业秘密法关于信息公开的底线，超出了普遍的理解。根据 DTSA 和大多数国家商业秘密法，如果信息使用“适当手段”“易于确定”，则该信息被视为公开且不受保护。“适当手段”本身就是一个某领域的专业术语，包括基于公共资源的逆向工程、独立开发或者营销分析等方法。与专利不同，由于商业秘密不公开，故其不能作为现有技术提供“防御性”保护。例如，如果发明人独立完成的发明中包括受到商业秘密保护的生产化合物 X 的特定工艺，这并不排斥其他人可以获得相同发明的专利，因为受商业秘密保护的生产化合物 X 的特定工艺不构成该发明的现有技术。

判定“易于确定”的一般规则是，只要相关领域的人能够通过“合理努力”并仅利用法律手段识别信息，该信息就“易于确定”（即使不普遍知悉）。例如，如果信息可以在商业期刊或参考书中找到，即使尚不清楚人们是否真的访问了这些信息，但也可能被认为是“易于确定”，因为他们可能无需付出太多努力就可以做到这一点。

关于新颖性或现有技术的判断，《中国专利法》第22条第5款规定，本所所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《美国专利法》第102条（a）款，则将“已被印刷出版物披露”作为丧失新颖性或构成现有技术的条件之一。

关于“印刷出版物”的“公开”，传统上要求分发的物理拷贝已被多数人接收或者至少在公共场所被索引。但是美国法院赋予了“印刷出版物”一个更广泛的含义，从而使专利法上“印刷出版物”“公开”与商业秘密法的“普遍知悉”和“易于确定”的概念相匹配。

美国联邦巡回法院在“印刷出版物”分析中拒绝沿用“从实质到形式”的思路。相反，法院会询问对该出版物的引用是否“可供感兴趣的公众访问”，质言之，它是否已经“传播或以其他方式提供给对该主题或本领域感兴趣且通常熟练掌握该主题或本领域并进行合理努力的人。”也就是说，印刷出版物中的“公开”通常基于“本领域普通技术人员”（“PHOSITA”）的视角衡量。PHOSITA的知识水平由多种因素决定，但其通常包括公众可以获得的资源，以及只有该领域专家才能获得的资源。因此，PHOSITA实质上是法院通过它“观察现有技术和所主张发明”的广角镜。

专利法对“对本领域感兴趣的人”“可访问性”的判断直接类似于商业秘密法的规则， 即信息一旦通过适当的方式为其他人普遍知悉或易于确定，该他人通过信息的披露或使用获得经济价值，则该信息将丧失商业秘密的客体资格。事实上，专利法和商业秘密法对现有技术的判断标准非常接近，彼此可以相互借鉴，殊途同归。

可以肯定，美国关于专利现有技术的判例法以及商业秘密法都认同传统形式的披露和公开。联邦巡回法院本身已经观察到这种类推性，并在其专利现有技术判例法中引用了最近商业秘密的判决。法院认为，原告所主张的商业秘密是依法公开的，不受国家商业秘密法保护，因为它已经在外国专利中披露。

某些复杂的“印刷出版物”案例，则为商业秘密法的类推适用提供了更加令人信服的例证。最常被引用的例子之一，是联邦巡回法院关于 In re Hall 案的判决，案中涉及德国图书馆中的一篇博士论文，其尚未编成索引，直到最近才被编目，从而被法院视为“印刷出版物”，禁止对论文中披露的同一化学发明申请后续专利。法院认为该论文足够“公开访问”，因为“对该领域感兴趣”的人正在通过“合理的勤勉”可能会发现它。这类似于商业秘密法的“易于确定”的概念。

“易于确定”的概念在 In re Lister案中再次建功，法院裁定。存放在美国版权局的手稿，只要对该领域感兴趣的人尽“合理的勤勉”即“可公开访问” 。尽管法院注意到在版权局查看手稿可能需要时间和费用，但它认为“任何公众”都可以通过提交适当的请求来这样做，甚至可以“聘请当地人代表他们查阅手稿。”

在本案中，尽管 TW援引了 “在一份出版物中显示所诉商业秘密的全部内容，即为普遍知悉的确凿证据”的各种对比案例，但联邦巡回上诉法院认为这些案例可以进行不同分类，因为所引案例涉及 (a)在不相关领域披露或 (b)经由商业秘密所有者授权披露，进而放弃商业秘密保护。联邦巡回上诉法院表示， 仅仅是商业秘密被公开这一事实“并不一定会迫使人们认定，对于一个与公开所针对的领域完全不同的领域的一方而言，该信息无法保持其作为商业秘密的地位。”

TW辩护失败的真正原因在于算法或算法变体只是在统计界公开，联邦巡回上诉法院认为统计界与医学领域无关。仅仅因为统计界的人知道该算法并不一定意味着该算法将被“开发非侵入性血液含量检测器的实体”普遍知晓，进而从其披露中获得经济价值。例如，如果该算法向整个医疗保健界公开，TW则能掌握TSS 是“普遍知悉”的确凿证据。然而，联邦巡回上诉法院认为情况并非如此。

从本案可知，仅表明基本原理（比如本案的TSS优化算法）已在特定领域公开尚不为足。如果这种基本原理的使用不为能够从该原理披露或使用中获得经济价值的人所知悉，则在一个独特或不同领域中使用该基本原则仍然可以受到商业秘密的保护。

本案还建议企业在将其他传统技术应用于新领域时可以选择商业秘密保护，以维护企业潜在商业秘密权益。这让我想起多年前的另一个美国案例。一项在医药生产线上常用的工艺，被同行弃用多年。某食品企业后来悄悄地启用该工艺，且对该工艺的使用采取了相应的保密措施。后另一食品企业通过不正当手段获取这一信息后，用于同类食品生产。其后双方诉讼于法院。法院最终判后者败诉。原因在于该工艺在医药行业公开使用久远，同行们几乎遗忘或者弃用。该食品企业在保密状态下重新启用该工艺于食品加工，符合商业秘密的构成要件，故应依法保护。

此外，我们应该关注本案中出版物“公开”对象或领域的差异多大程度上会影响到商业秘密保护。也就是说，某信息能否受到商业秘密保护的关键在于判断这种转向不相关领域公开的出版物是否逾越足够远的空间，以至于该商业秘密相关领域的竞争对于无法从出版物的公开或披露乃至使用中获得实际的或潜在的经济利益。依据2020年9月12日起施行《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第（三）项规定 ，信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉。但第三条又明确指出，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。这和以上美国判决结果几乎如出一辙，保密信息尽管在商业秘密权利人的不同领域披露或公开，为一般公众或其他领域经营者知悉，但若不在商业秘密权利人所属领域的公开出版物或者其他媒体上公开披露，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，仍然可以认定为反法第九条第四款所称的不为公众所知悉，并不丧失保密性。

同样，生产经营相同或类似商品的经营者通常构成竞争关系。那么，身处哈尔滨和武汉的普通面包生产销售者可否构成竞争关系？答案通常是否定的。一是普通面包保鲜时间差、不易保存、难以长途运输。二是即使哈尔滨和武汉的普通面包生产销售者想从事竞争，则需要通过空运配送面包，这对双方而言，在经济上极其不具有竞争性，时空上彼此难以形成经济竞争。

同理，按照我国商标法规定，如果不是驰名商标，两个相同或相似的商标均可在不同的商品或服务上注册或并存。

最后，一项发明信息若在不相关的领域公开，且不存在将若干技术方案加以结合来综合判断发明是否具有创造性的动机或意图，这种公开通常也不构成现有技术。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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