劳动纠纷期间可以开除员工吗（以诉讼实务角度探讨用人单位开除劳动者的合理）

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六） 被依法追究刑事责任的。该条系开除存在过错劳动者的直接法律规定。

但是，当劳动者出现规定情况时，用人单位可否直接开除，应当如何履行程序，却引发了很多争议。

以《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》为基础，全国各地的司法实践情况确有不同，笔者将通过对吉林省的案例检索，结合代理相关诉讼案件的经验，探讨用人单位开除劳动者的合理、合法程序。

案例检索结果

笔者分别依据“劳动合同法（2012修正）第39条”及“开除”、“劳动争议、人事争议”、“吉林省”为关键词，通过威科先行进行检索，截至2022年8月，近五年用人单位开除劳动者相关案件数量如下：

从司法审判实践看，虽然用人单位合理、合法开除劳动者在同类案件中所占数量及比例更大，但是不合法、不合理的数量不容小觑，也说明司法实践在用人单位用工方面要求非常严格。在实践中，最常见的开除劳动者的依据是《劳动合同法》第39条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”。

法院判例观点梳理

实践中，用人单位开除劳动者合法合理，法院认定多从三个方面认定，一是开除劳动者是否符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，二是是否通知劳动者，三是是否通知工会。其中对于第一个方面，笔者将按条款进行梳理。

一、开除劳动者是否符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的

根据司法实践情况，用人单位使用本条规定开除劳动者的须注意如下事项：

1、须明确录用条件，用人单位应当以规章制度或者与劳动者的约定内容作为考核劳动者的标准，实践中将按此种考核标准作为是否合法开除的判断依据。

2、注意试用期期限：根据劳动合同法第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期经过，不得再按此条款开除劳动者。

（二）严重违反用人单位的规章制度的

实践中，用人单位多依据此条款开除劳动者，但面临的争议也最多。法院一般从三个方面认定开除劳动者的情形符合用人单位规章制度：

1、规章制度经过民主程序。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条规定：用人单位根据《劳动法》规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

由此规定及司法实践情况可知：

（1）用人单位劳动规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

（2）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，公示可以通过劳动者签收、培训或者劳动合同明确约定等方式。

2、可开除的违规行为必须明确。

（1）首先明确违规情形。需注意的是，《劳动合同法》第三十九条第三款规定的严重失职、造成重大损害的，也建议在规章制度中明确。

（2）明确规定劳动者违纪情形严重，可以解除劳动合同。切记不要规定可以罚款、可以记过或可以开除等不明确条文，在实践中，此种情形容易被认定为不构成重大违纪，用人单位很可能被认定为违法解除劳动合同。

3、规定可开除的违规行为必须合理。

在实践中，个别用人单位规章为规避违反开除的风险，制定规章制度十分严格。例如，如厕时间超过10分钟，上班期间打瞌睡，上班时间看手机等，该等制度过于严苛，即便在制度中规定，也无法得到法院支持。所有的规定应当具备合理性。例如，某家化工厂生产环境易燃易爆，故规定禁止吸烟，此规定在该用人单位属于合理情形，但是对于某些用人单位，该规定并不合理，所以制定规定时也需结合用人单位的生产环境等客观因素。

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

《劳动合同法》第三十九条第三款赋予了用人单位在劳动者违反忠实义务的情况下解除劳动合同的权利，即“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形。但现行法律并未对“严重失职，营私舞弊”进行定义。实践中，法院认为，用人单位以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由与劳动者解除劳动关系的，应证明以下内容：

1、劳动者存在“严重失职”或“营私舞弊”的行为；

2、劳动者“严重失职”“营私舞弊”的行为给用人单位造成了重大损害；

3、“严重失职”“营私舞弊”与重大损害之间存在因果关系。

“重大损害”标准可以由单位规章制度进行明确，这是国家劳动保障部门的明文规定。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第87条规定，《劳动法》第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其做统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业的类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。因此，建议用人单位在规章中对“重大损害”进行明确规定。

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

目前，我国法律不禁止双重劳动关系。那双重劳动关系中，用人单位也不可以随意与劳动者解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条规定，只有在劳动者对完成本单位的工作任务造成严重影响的或者经用人单位提出，拒不改正的情况下，用人单位才可以合法解除与劳动者的劳动合同。“严重影响”建议在规章中明确规定，或是用人单位在知晓双重用工后向员工明确提出，否则，用人单位依然有可能承担违法解除的法律责任。

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的

本条规定的“欺诈”，指的是劳动关系中的一方故意隐瞒真实情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立或者变更合同。该劳动合同如是因一方欺诈行为而订立的，那么自始就不对另一方产生法律约束力。

在用工过程中，若劳动者为了达到订立劳动合同的目的，隐瞒了自己的真实情况，提供了以往在虚假工作经历证明、学历等虚假情况，使用人单位陷入错误的认识，用人单位可解除劳动合同。

（六）被依法追究刑事责任的

劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函【2003】367号）明确规定：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第四项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。实践中，有些用人单位在劳动者刑满释放并要求回单位上班时，才以其被依法追究刑事责任为由解除劳动合同或是回单位上班多年后又以劳动者依法被追究刑事责任与劳动者解除劳动合同。此种解除极大可能被认定为是违法解除。

若劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位仍具有较高的举证责任。用人单位必须具备完整的证据链条以证明劳动者存在上述违规情形。若无明确的证据，法院也存在极大可能认定用人单位违法解除。在实践中，例如用人单位拟因员工旷工解除劳动合同，此种情形下，用人单位必须具备完整的考勤记录与考勤相关规定，在满足开除情形的情况下，才可解除。若日常用人单位无考勤记录或考勤的规定，以此理由开除劳动者无法得到法院的支持。由此可见，用人单位的举证责任并不轻松。

二、是否通知工会

根据《劳动合同法》第四十三条，该规定明确用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条，规定建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

实践中，如果用人单位成立工会，通知工会成为必经程序已经不存在太多的争议。但是若用人单位无工会，应该如何处理。实践中，各地的审判尺度不一，但是根据最高法出版的理解与适用，即使用人单位未成立工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式，或者向当地总工会征求意见的方式来履行告知这一法定程序。履行通知义务是否应当得到同意的回复，在实践中裁判尺度也不一致，但是根据通知工会的实质是维护劳动者权益，故以吉林地区案例为例，一般应当得到工会的同意。

但是，最高人民法院的司法解释规定，用人单位即便在通知员工解除劳动合同时未事先通知工会，但只要是在起诉之前补办了通知工会的手续，也可以算作合法而不构成违法解除。因此，如果用人单位辞退员工之前没有通知工会，则需及时补救，最迟应赶在案件起诉前补办通知工会的流程并取得相应证据。

三、是否通知劳动者

根据《劳动合同法》第五十条，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。可见，通知劳动者在实践中也是非常重要的一个环节。用人单位解除劳动合同应当通知员工，合同自通知到达对方时解除。用工单位在履行通知工会的程序后，应当向员工发出解除通知，若解除通知员工未收到或送达存在问题，在实践中可能认定为未解除或者违法解除，无疑对用工单位不利。

在送达解除合同通知时应当注意的是，当面送达的，员工签收视为送达完成，若员工拒绝签字，用人单位将面临举证的责任，故当面送达的，建议留存同步录音录像等证据。无法当面送达的，邮寄送达时，要注意按照劳动者在入职时及劳动合同约定的全部地址进行邮寄，同时在邮寄单据上必须写明送达内容，需要保留已送达或被拒收的证据。若邮件被退回未能送达，则应将退回的信件完整保存，这是一份十分重要的未邮寄送达的证据。如用人单位仅以户籍所在地发送解除劳动合同通知，用人单位可能面临未合法送达解除通知手续，使得送达通知不产生解除劳动合同效力，而使用人单位面临不利局面。

只有在受送达劳动者下落不明，或者用直接送达、邮寄送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。能用直接送达或者邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效，不发生解除劳动合同的法律效力。因为用人单位在此之前没有充分履行告知义务，不符合法定程序，用人单位的解除劳动合同行为存在程序瑕疵，解除属于违法解除。

笔者认为，衡量用人单位解除劳动关系是否合法，需要平衡用人单位用工自主权和劳动者合法就业权之间的法益。劳动者相较用人单位属于“弱势”，故用人单位根据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同时，用人单位应当注意解除程序，避免被认定为违法解除，得不偿失！

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