二级调查员和一级调查员的区别（浅析我国技术调查官制度存在的问题及完善）

技术调查官制度在我国运行多年，取得了良好的效果，为技术事实的查明，本文通过对技术调查官制度目前存在问题的剖析，以及提出的一些针对性建议，探讨了如何在现有机制下完善技术调查官制度，确保该制度行稳致远。

作者 | 金一凡 宁波市中级人民法院知识产权庭 技术调查官

编辑 | 墨客

PART 01 技术调查官制度的相关规定

2014年12月，最高人民法院颁行《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，标志着技术调查官制度的正式确立，基于该暂行规定，北京知识产权法院技术调查室于2015年正式成立，任命了首批37名技术调查官和27名技术专家，帮助法官解决审理知识产权案件时遇到的技术难题，自此技术调查官正式走入大众视野[1]。

经过五年的试运行，最高人民法院于2019年颁布的《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》（以下简称规定），该规定明确将技术调查官划分在司法辅助人员序列，在技术性或专业性较强的案件中，法院可以指派技术调查官参与诉讼活动，并且该规定还明确了技术调查官的回避以及责任承担等问题，通过该规定确定了技术调查官的角色定位，使得技术调查官参与司法审判活动更加“师出有名”。

PART 02 技术调查官的角色（作用）

从规定的内容可知，技术调查官不是法官，而是法官的技术助手，为法官提供辅助工作。而技术调查官之所以成为“官”，因其是代表法院的官方技术专家，主要是协助法官认定和理解案件的技术事实，辅助法官行使公权力，即审判权，这种“官”的定位，是其行为性质、效果使然。

虽然技术调查官不是法官，但技术调查官依然属于法院内部（以专职技术调查官为例）的是司法人员，其与专家辅助人、有专门知识的人、专家证人、鉴定人、技术咨询专家等诉讼地位不同，不能简单等同。在实际司法审判工作中，经法官同意，技术调查官可以与当事人直接互动，参与调解、证据交换或庭前会议、证据保全、现场勘验、出具技术调查意见等，并独立的作出判断，提供相应意见给法官参考，但技术调查官的意见不对外公开，也无法进行质证，这一点上与鉴定人、专家辅助人等也有明显区别。

同时，技术调查官也不应是“影子法官”[2]，具体表现为技术调查官仅对技术问题或事实认定问题发表意见，而对法律问题不应当发表意见，强化了技术调查官是法官的技术助手这一定位，并且规定中明确了合议庭对技术事实认定依法承担责任，而技术调查官仅有建议权。

PART 03 技术调查官制度在实践中的存在的问题

3.1技术调查官的选任问题

目前，实践中技术调查官的来源以及任职形式多种多样，如从社会招聘或法院内部推荐的专业技术人员、国家知识产权局借调或离职的专利审查员、兼职的高等院校教授等，通过公开资料显示，北京知识产权法院聘任的是兼职技术调查官，包括曾国家知识产权局任职的专利审查员、高等院校教授等，上海知识产权法院、南京知识产权法庭招聘的是企事业单位的专业技术人员作为专职技术调查官，苏州知识产权法庭借助审协江苏中心的优势，借调其审查员作为其技术调查官，杭州知识产权法庭招聘审查员或技术人员作为专职技术调查官，宁波知识产权法庭也采取招聘专职技术调查官的模式，同时借助宁波知识产权保护中心预审员作为兼职技术调查官。

但是，不同技术调查官的技术背景和专利法律基础不同，会导致对专利问题的看法和认知上的差别。实践中，技术问题和专利问题之间存在一定区别，如在专利侵权诉讼中的核心问题是对权利要求保护范围的解读，而一般专业技术人员对于技术精通，但是对于专利法的相关规定并不熟悉，这就导致专业技术人员对于权利要求保护范围的解读存在较大困难，直接导致侵权比对时存在较多问题，致使最终的结论存在偏差。

3.2技术调查官的责任承担问题

虽然规定第十一条中明确了“合议庭对技术事实认定依法承担责任”，但在实践中，技术调查官的意见一般会直接左右着最后的审判结果，实则存在“影子法官”的问题。

而郑志柱等[2]认为“技术调查官在参与诉讼活动时，止于事实认定领域的边界，不宜直接给出是否落入保护范围、是否构成等同侵权和现有技术抗辩是否成立等问题的机构”，一方面，存在极个别法官“懒政”的心态，直接将具体的侵权结论交由技术调查官得出；另一方面，多数法官并不具有理工科背景，且即便少数法官具有理工科背景，在面对复杂的机械、电学、通信、计算机、生物、医药、材料等专业技术领域的专利案件时，也无法做到全面和透彻的理解技术方案。

因此更多情况下，法官需要依靠技术调查官对技术问题进行查明，并给出相应的结论，这就必然存在不承担责任的技术调查官确定了案件的部分结论，而需要承担责任的法官则无法得出结论，需要依靠技术调查官判断的情形，这就会导致司法裁判偏离“让审理者裁判，让裁判者负责”的原则和精神，同时，也就对技术调查官的职业素养、职业道德提出的更高要求，但现行制度中并不存在约束机制。

3.3技术调查官的回避问题

根据规定第三条，应当在三日内告知当事人，并依法告知当事人有权申请技术调查官回避。从该规定中可以看出，对于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动需要告知当事人，当事人可以申请技术调查官回避。

但是在实践中，会存在以下问题：

一、不同法院或者知产法庭中技术调查官配备数量不同，有些数量较少，一旦当事人申请技术调查官回避，则会导致法院无技术调查官可用的局面，使得技术事实查明更加困难，无形中延长了诉讼周期；

二、个别法院在开庭时告知技术调查官参与证据交换等活动，但是由于时间仓促，导致当事人对技术调查官背景或与当事人之间是否有利害关系并不知晓，无法有效地查实技术调查官的相关信息，也就无法及时的提出回避申请，可能会影响当事人的程序利益。同时根据规定第四条，技术调查官的回避，参照适用刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等有关其他人员回避的规定，由于不同诉讼程序中的回避程序并不一致，决定回避的主体也有很大差异，而各个知识产权法院或知识产权法庭均为“三合一”审判制度，因此可能会导致回避程序的混乱。

3.4技术调查官能否参与调解的问题

规定里并未明确技术调查官是否能够参与调解工作，而实践中对于技术调查官能够参与调解，或何种程度的参与调解并无明文规定，不同法院的做法也不尽相同。据资料显示，苏州知识产权法庭允许技术调查官直接参与案件调解，杭州、宁波知识产权法庭则通过技术调查官给出侵权比对意见，法官结合案件实际再组织对双方当事人进行调解，不同做法会导致技术调查官的权责范围的模糊，也会造成当事人对技术调查官的具体职责产生怀疑。

3.5刑事案件中技术调查官的参与问题

在涉技术秘密的刑事诉讼时，由于涉及专业技术性较强，因此也需要技术调查官的参与诉讼活动。由于刑事诉讼程序与民事、行政诉讼程序差异明显，而且对于技术秘密中的技术问题，侦查机关、检察机关以及法院依赖于鉴定机构出具的鉴定意见，但鉴定意见出具周期长，且鉴定意见中对技术事实的认定，三机关需要鉴别是否予以釆信，而这一过程需要一定的专业技术能力，因此技术调查官的参与就显得尤为重要，但技术调查官如何参与该类案件审理，目前尚属空白[3]。

3.6技术调查官的职业晋升问题

目前技术调查官虽然分为编制、聘用制或兼职、交流、挂职等多种形式，而编制或聘用制的技术调查官本身就属于法院内部工作人员，但是其晋升渠道或职称评定方式都无规定，导致技术调查官队伍不够稳定，长久来看对法院裁判尺度、标准一致造成不利影响。

同时，有些法院则认为技术调查官长时间远离生产实践和技术前沿，其专业技术水平无法适应最新的、最前沿的专利诉讼需要，不能让某一名技术调查官长时间在这一岗位工作，因此在聘任期结束后，则应当更换新的技术调查官，以适应实践需要，此种做法的潜在风险在于，一是技术调查官在法院学习、锻炼后已经形成统一的技术事实认定标准，一旦更换则必然导致认定标准的偏移；二是就各学科的知识而言，本就无所谓最前沿的说法，且即便新出现的技术，技术调查官多年的专业积累，完全可以学习和掌握，不存在无法适应的问题。

PART 04 解决思路

4.1技术调查官的选任

实践中，技术类案件多为专利侵权或专利授权确权案件，因此在技术调查官选聘问题上，应以专利相关从业人员为主，以高校、科研院所、企事业单位的教授、专家、科研人员、技术人员为辅；一方面，专利相关从业人员具备专利法的相关知识，可以最大程度的参与专利侵权纠纷案件并给出专业意见；另一方面，少数案件涉及高精尖技术领域时，通过专家、科研人员参与进行补充，弥补专利相关从业人员技术知识储备的不足，取长补短，提高技术事实查明效果。

4.2技术调查官的责任承担

在技术调查官责任承担问题上，一方面要强化“让审理者裁判，让裁判者负责”的原则，确保合议庭对案件结论承担最终责任；另一方面，基于专利侵权案件的特殊性，可以创新思路，按照法定流程吸纳技术调查官作为人民陪审员，这样技术调查官既可以参与案件合议、发表意见，又能承担相应责任，避免出现“有权无责”现象。

4.3技术调查官的回避、参与调解

对于技术调查官的回避问题，由于技术调查官的意见不对外公开，且民事、刑事、行政各程序规定的差异，则应当严格遵守相关诉讼法的规定，在三日内告知当事人，保障当事人的程序利益；

对于技术调查官参与调解的问题，建议尽快出台相应规定，允许技术调查官有限度的参与调解，尤其是在涉及技术事实认定部分，技术调查官可以直接与当事人或代理人进行技术事实的沟通，有利于调解效果。

4.4技术调查官参与刑事案件

对于侵犯技术秘密等技术类刑事案件，应尽快出台相应规定，在采取保密措施的前提下，允许技术调查官参与相关案件，并且深入到侦查阶段、公诉阶段，为侦查机关、检察机关提供技术事实调查方法的建议[3]，有利于技术事实的查明。

4.5技术调查官的晋升

职业晋升问题是目前技术调查官制度中矛盾最为凸显的问题，特别是专职技术调查官，法院内部并没有专门的晋升渠道，不利于队伍的稳定，且频繁更换技术调查官不利于技术事实查明标准的一致性，因此建议参照对专职技术调查官进行相应的技术职级的评定，打开技术调查官的晋升通道。

PART 05 总结

技术调查官制度经过几年的运行，在技术事实查明方面起到了十分重要的作用，有利于审判质效的提高。但是目前技术调查官制度存在许多不够完善的方面，尤其是在责任承担和职业晋升等方面显得尤为突出，因此，有必要完善技术调查官制度建设，借鉴国外的先进经验，确保技术调查官在技术事实查明方面发挥更大作用。

参考文献：

[1]杜颖 李晨瑶 技术调查官定位及其作用分析[J] .知识产权,2016（1）：57-62.

[2]郑志柱 林奕濠 论技术调查官在知识产权诉讼中的角色定位[J] .知识产权,2018（8）：8-14.

[3]张浩泽 知识产权刑事诉讼中真相查明辅助机制的构建-以技术调查官协作为路径[J] . 中国司法鉴定，2019（2）：62-66.

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