民法典要点全梳理（中）（重磅推荐民法典）

为了准确把握民法典的立法精神，更好地理解适用民法典，上海法院成立了由全市三级法院70余名资深法官、业务骨干等组成的《民法典分编》研究兴趣小组。2019年3月至2020年6月期间，研究小组围绕《民法典》的理解与适用开展研讨活动25次，形成研究成果57项。在此基础上，研究小组精心选取50项议题，由小组成员分章撰写，经过小组汇报、讨论和多次修改，由主编茆荣华逐章审核、统一定稿，形成《<民法典>适用与司法实务》。该书立足司法实践，坚持问题导向，围绕《民法典》施行后的法律适用问题，深入研究、细致分析，力图为民商事案件的审理提供可操作性指引，为《民法典》的适用贡献智慧和力量。

本书获上海市高级人民法院党组书记、院长刘晓云大法官和中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授亲笔推荐，并作为上海法院系统《民法典》培训参考教材之一。

序 一

刘晓云 二级大法官

上海市高级人民法院党组书记、院长

编纂民法典是以为核心的党中央作出的重大决策部署，是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志，也是保障社会公平正义和人民权利的重要立法项目。从2015年3月全国人大常委会法工委组织开展民法典编纂工作，到2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过，历时五年，编纂民法典的重大立法任务得以顺利完成。作为新中国的第一部《民法典》，整个法典体例科学，内容全面，时代性强，是一部展现民族精神、时代精神和中国特色的民法典，对于全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，推动国家治理体系和治理能力现代化具有重大意义。

民法是市场经济的基本法，涉及社会生活的方方面面，也是人民法院适用最广泛的法律之一。近年来，人民法院审理的案件中60%以上都是民商事案件。《民法典》的颁布实施，必将对人民法院民商事审判工作产生重大影响。

一是将进一步促进民商事审判理念的转变。此次《民法典》的编纂，既坚持了民事法律制度的连续性、稳定性，又秉持了制度的前瞻性和开放性。比如，法典融入了社会主义核心价值观，新设了人格权编，在侵权责任编中增加了生态环境损害的惩罚性赔偿制度，在合同编中强化对债权实现的保护力度等。这些内容充分体现了法典以人民为中心的发展理念，切实回应了人民的法治需求，必将影响并促进民商事审判理念的改变。在民商事审判工作中，广大法官要秉持以人为本的理念，以保护民事权利为出发点和落脚点，在具体裁判中体现对个体权利的尊重，对个体尊严的维护以及对个体发展的保障；要始终重视培育和践行社会主义核心价值观，强化司法审判对社会道德观念和价值追求的教育引领作用，等等。

二是将进一步促进民商事审判思维的调整。此次《民法典》的编纂，不是对现有民事法律规范的简单相加，而更注重内在关联性、结构逻辑性和内容体系化。在司法实践中，广大法官要运用体系化、系统化的思维来理解和把握法典的具体法律规定，通过对《民法典》内在关联性的梳理，掌握各个条文的内涵与功能，明确诸多概念、规则之间的逻辑关系，以实现对相关法律规定的一致性理解，在具体案件中作出契合公正要求、符合《民法典》精神实质的司法裁判，推动民商事审判工作再上一个新台阶。

三是将进一步丰富民商事审判的工作内容。民法作为权利法，最基本的功能是确认和保护民事主体的民事权利。此次《民法典》编纂最重要的意义之一，是进一步丰富民事权利的类型，强化对民事权利的保护。比如，法典确立了“自甘风险”规则，规定了“自助行为”制度，完善了电子合同的订立履行规则，增加了居住权制度、离婚冷静期的规定、打印录像等新的遗嘱形式，强化了小区业主的权利保障以及新设一般人格权与具体人格权类型，等等。这些新制度、新规则、新的权利类型，在使得《民法典》内容更加系统完整的同时，也将催生新的民商事案件类型，相关民商事案件数量也会有所增加。这就需要广大法官加强对《民法典》新内容的学习理解，积极开展前瞻性研究思考，以更好地适应新的审判实践的需要。

一直以来，上海法院高度关注和积极参与《民法典》的编纂工作。《民法总则》颁布之后，2017年上海高院副院长茆荣华同志就组织成立了《民法总则》研究小组，带领一批年轻同志围绕《民法总则》的司法适用进行深入研究，形成了一批高质量的研究成果，受到民法理论界与实务界的关注。《民法典各分编（草案）》公布之后，荣华同志又在上海三级法院内成立了由70多名民商事审判业务骨干组成的《民法典分编》研究小组。一年多来，这个研究小组围绕《民法典分编》的编纂与理解适用，聚焦57项重点问题，开展了深入并富有成效的研讨活动；主办或协办了《民法典》合同编立法建议座谈会、人格权编和侵权责任编重点问题研讨会、合同编解释适用疑难问题研讨会等多场大型研讨会，与全国人大常委会法工委民法典编纂专班成员，与兄弟省市法院、民法学者以及其他实务工作者等进行深入交流，积极向立法机关传递上海法院声音，反映审判实务问题，为《民法典分编》编纂建言献策，受到了立法机关的高度重视与积极回应。

《民法典》颁布后，准确理解、正确适用这部法典将是广大法律、法学工作者尤其是人民法院的一项重要任务。为了认真贯彻落实好《民法典》的立法精神，准确理解适用《民法典》，研究小组在前期深入研讨的基础上，精心选择50项专题，汇集成书，在法律出版社出版。这50项专题，都立足于民商事审判中的重点难点问题，聚焦《民法典》的重要法律制度，对法典较之以往的新变化、实施后可能产生的新情况进行了前瞻性思考，提出相应的司法应对方案。这充分彰显了上海法院立足审判实际、敢于创新、勇于探索的传统，体现了上海法院狠抓执法办案的同时善于审判调研的特色，是上海法院集体智慧的结晶。在此，为研究小组取得的成绩表示祝贺！也祝愿这套书的出版，能够为《民法典》的理解适用和民商事审判工作提供有益帮助，为民法理论研究与民事司法实践的融合发展提供积极借鉴！

是为序。

序 二

王利明 法学博士

中国人民大学常务副校长、教授

中国法学会副会长、民法学研究会会长

民法被誉为“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法，也是保护公民权利的宣言书。作为我国民事法律的集大成者，民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律。进入新时代，要建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，实现中华民族伟大复兴的中国梦，迫切需要一部与国家繁荣、民族复兴相适应的民法典。在此背景下，党的十八届四中全会提出“编纂民法典”，2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，我国正式进入了《民法典》时代。

《民法典》既尊重我国民事立法的历史延续性，又适应当前经济社会发展的客观要求，集中展现了中华民族法治文明发展的新成果，达到了新高度。《民法典》体例先进，结构严谨，形成了具有中国特色社会主义民法典体例。《民法典》立足实践，增加制度供给，切实回应经济社会发展需求。《民法典》与时俱进、时代性强，具有较强的开放性和前瞻性。《民法典》以民为本，通篇闪耀着大写的“人”的光芒。它尊重人民的意愿，反映人民的需求，谋求人民的福祉，为实现人民美好幸福生活提供了重要的法律保障。由于上述原因，可以说《民法典》堪称一部良法。但“徒法不足以自行”，《民法典》的颁行使我们更进一步形成了法律制度的优势。此种制度优势如何转化为治理效能，还需要正确理解《民法典》，严格适用《民法典》，从而在民事法律领域迈向善治、实现善治，真正实现人民群众对良法善治的期盼。

《民法典》的颁布实施，既是对我国民事立法、法学研究的全面总结，更是民事司法的新起点。上海法院历来是全国法院民商事审判工作的重镇，更在民法实务研究方面领全国之先。2017年《民法总则》出台之际，上海高院茆荣华副院长就带领一批高院法官围绕《民法总则》的理解与适用展开了深入研究，形成了一批研究成果，并由法律出版社出版了《〈民法总则〉司法适用与审判实务》一书，取得了较好的社会反响。2019年初，又组织涵盖上海三级法院、由70多名法官组成的《民法典分编》研究小组，用整整一年的时间，先后召开25次研讨会，围绕“民事法律行为效力体系”“强制性规定的司法认定”“居住权的司法规制”“情势变更规则的适用”等50多项议题进行了持续探讨，形成了一批优秀的实务研究成果，并汇总成《〈民法典〉适用与司法实务》一书。荣华同志邀请我为该书作序，我欣然接受。仔细阅读了一下内容，我欣喜地看到这部研究成果具有以下特点：

一是坚持突出重点，科学编排体例结构。作为一部有关《民法典》理解和适用的作品，这部书并没有面面俱到，而是聚焦民法典总则以及物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权等分编中的一些重要制度、重要理念，并将这些问题梳理成50个专题来深入研究，本身就体现出研讨的深入性、务实性。

二是秉持问题导向，注重成果的实践价值。在50个专题中，每个专题的研究并非泛泛而谈，而是坚持问题导向，以当前相关问题的司法现状为切入，注重对司法现状的类型化分析，并结合《民法典》的制度安排，深入分析问题背后的法理，进而对《民法典》相关制度的理解与适用提出相应的意见建议，具有较强的实践价值。

三是关注理论前沿，彰显作品的学术价值。作为一部司法实务研究作品，这部书并未简单停留在对司法实践的分析、梳理、论证上，而是很多内容都涉及对相关制度的国内外最新立法的梳理，对相关学术观点的分析评论以及对国内外司法判例的关注，体现了较高的学术水准。

四是发挥整体优势，突显集体智慧水平。这部作品分为50个专题，由50多位法官单独撰写而成，但每个专题的内容都经过研究小组的集体讨论、认真锤炼和反复推敲，一定程度上每个专题的观点、意见都凝聚了研究小组的集体智慧，在司法实践中具有相当的代表性，更突显了这套书的价值所在。

德沃金指出，“法律是一种不断完善的实践”，法学也是一门实践之学，民法学的发展需要不断注入实践的“活水”。作为一名从事民法理论研究的学者，我很高兴看到上海法院的法官们对《民法典》的编纂与理解适用所倾注的思考和努力，也祝愿这部作品的出版，为新时代我国民法理论研究与民商事审判工作发挥出重要作用。

是为序。

前 言

茆荣华 法学博士

上海市高级人民法院党组副书记、副院长

上海市法学会副会长、民法学研究会会长

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》。5月29日，在十九届中央政治局第二十次集体学习时强调，要充分认识颁布实施民法典的重大意义，依法更好保障人民合法权益。此次民法典编纂，历时五年，在继承发扬我国民事单行立法成果的基础上，总结提炼司法实践经验和规则，吸收近年民法学研究优秀成果，借鉴国际上民事立法经验、交易规则和习惯，构建了严密的民法逻辑体系，体现了浓郁的民族精神、时代精神和创新精神。民法典是国之大典，《民法典》的颁布意味着我国正式步入了民法典时代，在社会主义法治建设中具有划时代的意义。

一直以来，人民法院都是参与民事立法的重要力量，对《民法典》适用肩负着重要的职责使命。作为一名长期从事民商事审判和研究的法官，我一直关注着民法典编纂。2017年《民法总则》颁布时，牵头成立了上海高院《民法总则》研究兴趣小组，在四个月的时间里，和30余名法官一起围绕《民法总则》适用中的重点问题进行研讨，形成一批研究成果，在法律出版社出版了《<民法总则>司法适用与审判实务》一书，取得了较好的社会反响。2018年底《民法典各分编（草案）》公布，意味着我国民法典编纂进入了关键时期。为了准确把握民法典分编的立法精神，积极为分编编纂建言献策，以及今后更好地理解适用《民法典》，2019年2月又牵头成立了涵盖上海三级法院、由70余名民商事法官和调研骨干组成的上海法院《民法典分编》研究兴趣小组。这个研究小组秉持自愿性、开放式、研究型特色，聚焦民法典较之以往新增加、新修订或尚未明确的内容作为研究议题。每项议题在完成初稿后，都要在小组中进行汇报、讨论，经过小组集体研讨，并根据小组多数意见进行修改完善。研究小组自成立以来，以每两周一次的频率持续开展研讨活动，从未中断；即使在新冠肺炎疫情防控期间，也通过线上与线下讨论相结合的形式坚持开展研讨活动。一年多时间里，研究小组共开展了25次研讨活动，形成57项研究成果，笔者有幸全程参加了全部的研讨活动，悉心听取同志们的研究心得，提出了相关意见、建议。小组成员在承担繁重审判任务的同时，利用业余时间，以高度认真负责的态度投入研究与写作，同志们的研究热情和钻研精神让我倍感欣慰、自豪。通过小组活动，也培养了一批热爱民法典、研究民法典的业务骨干。

除此之外，研究小组还积极参与民法典编纂相关的交流活动。如，主办或协办了民法典合同编（草案）立法建议座谈会、人格权编和侵权责任编重点问题研讨会等大型研讨会，与全国人大常委会法工委民法典编纂专班成员、最高人民法院民法典编纂工作研究小组办公室成员、外省市法院、民法学者及其他实务工作者等进行深入交流，积极为民法典分编（草案）的补充、完善提供意见建议，受到了相关部门的高度重视与积极回应；结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的起草，就《会议纪要（征求意见稿）》形成详细意见，报送最高人民法院相关职能部门。2019年12月，受上海市法学会和民法学研究会全体成员的信任，笔者被推选为上海市法学会民法学研究会新一届会长。上海市民法学研究会带领上海民法理论界和实务界，召开了民法典合同编解释适用的疑难问题研讨会，取得了较好的效果，活跃了上海民法学研究的氛围。

《民法典》将于2021年1月1日起正式施行，正确适用《民法典》是人民法院的一项重要任务。为更好地服务审判实践，研究小组在前期深入研讨的基础上，精心选取50项研究成果汇编成《<民法典>适用与司法实务》一书，与大家分享交流。这些成果均立足司法实务，坚持问题导向，运用法学理论和法学研究方法，注重类型化分析，提出具有操作性和指引性的实务解决方案，力图回答好、解决好《民法典》施行后的法律适用问题和审判难点问题。其中，既有对《民法典》具体制度的研究，也有对民事法律体系、司法参与社会治理的宏观思考；既有对民法规范适用的研究，也有针对法律供给不足时的创造性探索，都凝聚了司法实务智慧，体现了上海法官们的研究能力和学术水准。

研究小组的研讨活动，受到了法律出版社的关注与重视。法律出版社法律应用出版分社分社长、曾担任《<民法总则>司法适用与审判实务》一书策划编辑的冯雨春女士等人专程来沪商讨小组研究成果的出版事宜，并为本书的撰写提出了宝贵建议，付出了辛劳。在两个月的时间内，责任编辑加班加点完成了全部出版流程，确保了书籍出版的质量。在此特别向法律出版社和冯雨春女士等表示衷心的感谢!

研究小组的研讨活动和本书的编写出版，得到了上海高院领导的大力支持。上海高院党组书记、院长刘晓云大法官一直高度关注《民法典分编》研究小组工作，在百忙之中为本书作序予以肯定，让我们倍感鼓舞。中国法学会副会长、民法学研究会会长王利明教授为此次民法典编纂贡献卓著，应邀为本书作序，令本书顿增光彩。在此，谨代表研究小组向刘晓云院长和王利明教授表示崇高的敬意！

民法理论博大精深，民法典被誉为“社会生活的百科全书”，《民法典》施行后许多新情况、新问题还将不断显现。囿于时间、精力和水平局限，本书的适法建议和处理方案等难免会有疏漏和不足之处，仍有待实践的检验和法律界同仁的批评、切磋，也欢迎读者们给我们提出宝贵建议！

目 录

简 目

总则

1．法益位阶对民事法律行为效力评价体系的影响及司法实证

2．影响合同效力的强制性规定的司法认定

3．请求权竞合的实体规制与程序塑造

物权

4．特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用

5．无权处分制度的司法适用

6．公司股权善意取得问题之司法认定

7．业主大会决议中“视为同意”条款的司法认定与适用规则

8．集体土地制度立法调整的司法适用

9．“三权分置”视野下土地经营权的理论困境与司法应对

10．居住权与其他物权的冲突和协调

11．居住权制度的本土化司法适用

12．最高额抵押权的司法适用

13．司法实务中流动质押问题研究

14．让与担保的司法审视

合同

15．房地产买卖合同的法律适用

16．格式条款相关规则的司法适用

17．不真正连带债务的司法适用

18．第三人利益合同中第三人与当事人之权利冲突与协调

19．情势变更规则之适用

20．代位权制度的发展与适用

21．商事合同法定解除的审判实务

22．合作经营类继续性合同解除后损害赔偿的性质及范围认定

23．待履行合同破产解除权的法律适用

24．自然人合同之债的破产免责

25．司法治理“合同僵局”的路径选择与法理分析

26．受领迟延制度的理解与司法适用

27．民间借贷主体与利息相关疑难问题的司法认定

28．保证制度的若干变化及司法适用

29．一般保证人先诉抗辩权的除外责任

30．承租人擅自转租行为的司法认定

31．租赁物与融资租赁法律关系的司法认定

32．保理合同相关问题的司法认知与规制

33．建设工程价款优先受偿权的相关问题

人 格 权

34．违约精神损害赔偿立法解读与法律适用

35．“死者名誉”的民事司法保护

36．隐私权的民法保护

37．个人信息保护的民法基础与司法裁判

38．个人信息司法保护的难题与应对

婚姻家庭

39．法定夫妻共同财产制规范的司法适用

40．夫妻共有房屋中显名权利人擅自出售但尚未过户的继续履行问题

41．离婚协议约定给予子女财产的性质与法律适用

42．虚假离婚的法律分析与司法应对

继承

43．非法定形式遗嘱的效力认定

44．被继承人债务清偿纠纷司法实务难点与应对

侵权责任

45．刑民交叉案件中人身损害的赔偿范围

46．知识产权惩罚性赔偿条款的司法适用

47．网络侵权责任中“通知—删除”规则的适用

48．专利等同侵权判定中功能与效果的评价体系

49．确认不侵害专利权之诉若干疑难问题

50．患者知情同意规则的司法现状与未来展望

附　录

后　记

本书撰稿人

全书作者共53人，涵盖上海三级法院民商事审判、执行等各业务条线，既有审判一线的资深法官，也有综合部门的调研骨干；既有普通干警，也有院长、庭长。各章撰稿人分别是（按篇章顺序）：

第1章顾全，上海市高级人民法院研究室主任，法学博士

第2章陈树森，上海市高级人民法院研究室副主任，法学博士

第3章周量，上海市高级人民法院申诉审查庭审判员，法律硕士；徐驰，上海市高级人民法院申诉审查庭法官助理，法学硕士

第4章金殿军，上海市高级人民法院执行局审判员，法学博士

第5章赵超，上海市高级人民法院民事审判庭审判员，法律硕士

第6章潘云波，上海市高级人民法院商事审判庭庭长，法律硕士；夏青，上海市高级人民法院商事审判庭审判员，法学硕士

第7章李彦，上海市静安区人民法院民事审判庭审判员，法学硕士

第8章洪波，上海市高级人民法院民事审判庭审判长，法律硕士

第9章邱波，上海市第二中级人民法院立案庭法官助理，法学硕士，博士研究生

第10章李兴，上海市第一中级人民法院民事审判庭审判长，法学硕士

第11章李彦，上海市静安区人民法院民事审判庭审判员，法学硕士

第12章周欣，上海金融法院综合审判二庭审判员，法学硕士

第13章陈克，上海市高级人民法院民事审判庭审判员，法律硕士

第14章孙建伟，上海市徐汇区人民法院商事审判庭审判员，法学硕士

第15章茆荣华，上海市高级人民法院党组副书记、副院长，法学博士；洪波，上海市高级人民法院民事审判庭审判长，法律硕士

第16章唐墨华，上海市浦东新区人民法院川沙法庭审判员，法学硕士

第17章朱佳平，上海市高级人民法院知识产权审判庭审判员，法学硕士

第18章张俊，上海市高级人民法院海事及海商审判庭审判员，法学博士

第19章孟高飞，上海市浦东新区人民法院民事审判庭审判员，法学博士

第20章荣学磊，上海市第二中级人民法院研究室主任助理，法学硕士，博士研究生

第21章潘云波，上海市高级人民法院商事审判庭庭长，法律硕士；傅伟芬，上海市高级人民法院商事审判庭审判员，法学硕士

第22章邵宁宁，上海市黄浦区人民法院商事审判庭审判长，法学硕士

第23章黄贤华，上海市第三中级人民法院破产审判庭审判员，法学博士

第24章安泰，上海市徐汇区人民法院执行局审判员，法学硕士

第25章李兴，上海市第一中级人民法院民事审判庭审判长，法学硕士

第26章彭浩，上海市高级人民法院商事审判庭审判员，法学硕士

第27章张娜娜，上海市徐汇区人民法院民事审判庭审判员，法学硕士

第28章许晓骁，上海市高级人民法院金融审判庭审判员，法学硕士，博士研究生

第29章俞巍，上海铁路运输法院副院长，法律硕士；沈文宏，上海市虹口区人民法院商事审判庭审判员，法学硕士

第30章毛海波，上海市第一中级人民法院商事审判庭副庭长，法学博士

第31章高琼，上海市高级人民法院金融审判庭审判员，法律硕士

第32章黄海，上海市高级人民法院金融审判庭审判员，法学硕士

第33章王茜，上海市高级人民法院民事审判庭审判员，法律硕士

第34章戴曙，上海市高级人民法院立案庭审判员，法律硕士，博士研究生

第35章须海波，上海市第一中级人民法院商事审判庭法官助理，法学硕士

第36章盛宏观，上海金融法院综合审判一庭原审判员，法学硕士

第37章何建，上海市第一中级人民法院立案庭审判长，法学博士

第38章蔡一博，上海市高级人民法院研究室法官助理，法学硕士，博士研究生

第39章余冬爱，上海市高级人民法院民事审判庭副庭长，法学博士；范一，上海市高级人民法院民事审判庭审判员，法学硕士，博士研究生

第40章张心全，上海市高级人民法院民事审判庭审判员，法学博士

第41章金绍奇，上海市第一中级人民法院民事审判庭副庭长，法学硕士，博士研究生；黄白，上海市第一中级人民法院民事审判庭法官助理，法学硕士

第42章程小勇，上海市高级人民法院民事审判庭审判员，法学博士

第43章李迎昌，上海市第二中级人民法院民事审判庭审判员，法学硕士

第44章徐文文，上海市高级人民法院申诉审查庭书记员，法学博士

第45章董燕，上海市高级人民法院审判监督庭审判员，法学博士

第46章张莹，上海市高级人民法院知识产权审判庭审判员，法学硕士

第47章陈健淋，上海市高级人民法院知识产权审判庭法官助理，公共管理硕士

第48章孔立明，上海市高级人民法院知识产权审判庭审判员，法学硕士

第49章徐卓斌，上海市高级人民法院知识产权审判庭审判员，法学博士

第50章熊燕，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭审判员，法学硕士

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来源｜中国上海司法智库

责任编辑 | 张巧雨

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