哪些是过错责任原则（适当注意与不可预料）

　被告肯戴尔看见有两只狗在打架，他用一根4英尺长的棍子试图将两只狗分开。狗在撕打的过程中，狗冲向肯戴尔。他后退而背对着原告，扬起手里的木棍想打狗。木棍高举过肩，却不幸打中了原告的眼睛。原告对被告提起侵权行为诉讼。被告请求法官引导陪审团：如果被告尽到了通常的注意义务，而原告却没有注意，那么原告将不能得到补偿。法官给出了这样的引导，而将本案留给了陪审团。法官给出的引导是：“如果被告在打狗时是在做出一个必要的行为，或者在当时的情况下做他有义务去做的行为，如果他用一种合适的方式去做，那么只要他在打狗的时候尽到了通常的注意，他就在本案中不承担责任。如果这不是一个必要的行为，如果他没有义务将狗分开，结果干涉了他人，那么被告要对此结果承担责任。如果他明显的采取了特别程度的注意，而事故仍不可避免，那么他不承担责任。这里所使用的词语不是以严格法律意义来理解，而是以通常的意义来理解。”陪审团在此引导下做出了有利于原告的判决，被告提起了上诉。

　　著名的上诉法院法官肖认为，这是一个不法侵害的诉讼。它涉及到了“威胁”和“殴打”的诉讼形式。按照传统的普通法，一个人证明他遭受了另外一个人的“直接暴力”，就足以支持一个不法侵害的诉讼，这里，无须考虑该行为是合法的还是不合法的，是故意的、蓄意的还是粗心大意的。但是，对这种传统的看法，法官提出了新的思路。他引用格林莱夫的看法，指出在本案中，原告必须证明被告在主观上是非法的，或者说被告具有主观的过错。也就是说，如果发生的伤害是不可避免的，如果被告的行为也是无可指责的，那么他将不承担责任。如果一个纯粹偶然事故发生了，那么由此发生的伤害并不支持一个诉讼。这里，法官使用了“特别注意”一词，他解释说，在当时的情况下，他的含义不是别的什么，而是强调了注意和谨慎的程度。特殊情况下的紧急状况，可能会要求一个普通注意和谨慎之人在那种情形下运用较高的注意程度以防止危险。在举证责任方面， “适当注意”要求由原告方承担举证的责任。在这个案件中，不管是直接证据还是间接证据，都证明被告显然是在做一种合法的行为，他不是在故意打击和伤害原告。就本案而言被告不存在确有过错、过失、粗心或者欠缺谨慎的情况，而且原告也没有提出充分的证据来履行其举证责任，因此，被告就不能获得一种补偿。结论是命令进行一个新的审判。

　　这是美国一个里程碑式的案件，这个案件标志着法律一个新时代的来临。这个案件确立了侵权行为法的“过错责任原则”，其在美国的重要性类似于姜啤酒案件在英国的地位。

　　从历史的角度说，早期的侵权行为法采取的是一种客观主义方法，有的学者称为严格责任时代。也就是说，不管被告主观上是否有过错，只要他对原告造成了损害，他都要承担责任。最早的侵权行为形式称为不法侵害，其中包括了对他人身体的不法侵害。这里的构成要素很简单：被告使用了力量，被告和原告身体上有接触。随后的发展扩展了其适用的范围，也就是，即使没有身体的接触也可能构成对身体的不法侵害，比如张三拼命摇树，李四从树上摔下来，两人在身体上没有接触，张三也构成侵权行为。史称“在相似情况下的不法侵害”。在这两个时期，侵权行为的确立，都不需要考察被告主观状况。

　　如果我们继续往前追溯，我们会发现侵权法实际上来源与古代社会的“血亲复仇”制度，或者称为同态复仇的制度。在这里，侵权法其实与刑法同源，有的法学家甚至认为犯罪法起源于侵权法。同态复仇制度的核心便是“以手还手，以足还足，以眼还眼，以牙还牙”。古巴比伦法，古以色列，古罗马法，古印度法，古日耳曼法，以及古代中国法都有着类似的规定。张三与李四发生冲突，不仅仅是两个人之间的冲突，而是各自部落之间的冲突，为了维系部落的生存繁衍，必须以一个部落的力量对抗另外一个部落。以日耳曼法为例，李四被张三杀死，李四部落首领出面组织全部落对张三部落复仇。李四的尸体挨家挨户地被存放在门口，每家存放一晚，目的是激发起全部落复仇同仇敌忾的精神与气氛，最后李四部落浩浩荡荡奔向张三部落。在这样的情况下，冲突之间张三与李四的主观状态不具有关联性，重视的是客观结果，而不是主观的过错。反观中国古代法，一个方面，乡村社会家族报复不受到正式法律的约束，这也是中国古代社会的特点之一，另外一个方面，在官方的法律和法学家的理论中，考察当事人主观状态则至为发达。汉代董仲舒《春秋繁露•精华》“春秋之听狱也，必本其事而原其志。”史称“春秋决狱”之“原心定罪”。犯罪行为是次要的，重要的是要看行为人主观上如何。到晋代律学的时候，张斐、杜预已经在《晋律》中区分了“故”、“失”和“过失”。在杀人中，区分出“谋杀”、“斗杀”与“戏杀”。可惜的是，中国法律永远没有从政治和道德的控制之下独立出来，中国传统法律文化也就仅仅停留在法律的技巧和法律的形式上。

　　古代西方法律这种不考察被告行为主观要素的情况有着致命的缺点，特别是随着工业革命的到来，这种方法不再适应社会的需要，因为它给被告过重的责任。工厂主无法预料的事故会使他立即破产，而这样的事故却几乎无法避免。而且，在那个时代还没有现代社会容易聚集资金的公司形式和提供贷款的银行制度，新兴的工厂主频繁破产严重地阻碍了资本主义的发展。在这种情况下，过错责任原则应运而生，这样即使有损害的结果，但是如果被告无法预料和无法避免，那么他也可以不承担责任。这就是本案为什么如此重要的原因。