法考客观题不定项考型（法考客观题:代理制度的概述）

代理的概念」

1.代理涉及三方当事人

（1）在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人，即被代理人或称本人；

（2）能够给予被代理人帮助，代替其实施意思表示或者受领意思表示的人，即代理人；

（3）代理关系之第三人，或称代理关系的相对人。

2.代理有狭义、广义之分。

（1）狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理；

（2）广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己名义实施民事法律行为，而后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。

我国民法典规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。本章主要阐述直接代理。

|「代理的特征」

1.代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动

2.代理实施的行为必须是有法律效果的行为

3.代理人进行代理活动时独立地进行意思表示

（1）与传达（使者）的区别

（2）与居间人的区别

4.代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担

5.须有三方当事人

6.须依代理权

7.须为本人计算

|「代理的适用范围」

1.代理的标的须为民事法律行为

2.民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为，也可准用代理，如，代理申请专利商标、办理登记、代理诉讼等。

3.民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理，如，结婚、离婚、收养等身份行为，不得代理。

4.事实行为、违法行为不得代理。根据法定或约定民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

5.在法律有特别规定需要代理资格的代理事务中，非取得代理的特别能力，亦不得为代理。如，证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该商事代理业务。

6.【例外】无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，法院应予受理。

|「代理的类型」

1.直接代理与间接代理（以是否显名为区分标准），其中间接代理又分为显名的间接代理和隐名的间接代理。

（1）显名的间接代理

（2）隐名的间接代理

（3）间接代理的效果

①自动介入权。这是指在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同亦对委托人有约束力。委托人可以介入委托事务，直接对第三人行使受托人的权利，包括请求权、抗辩权等，同时负担受托人对第三人应负的义务。

②被动介入权。这是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第三人披露委托人时，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时，委托人成为债务人。委托人既负受托人应履行的债务，同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。

2.委托代理与法定代理（以代理权发生原因为区分标准）

（1）委托代理的代理权产生于授权行为。委托合同是双方法律行为，而代理权授予是单方法律行为。

委托代理，依照被代理人授权范围不同，包括：①一次性委托代理；②持续性委托代理；③总委托代理。

（2）法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。

3.一般代理与特别代理（以代理权有无特别限制为标准）

4.本代理与复代理（以代理人由谁选任为标准）

5.单独代理与共同代理（以享有一个代理权的人数为标准）

6.职务代理

（1）指根据代理人所担任的职务而产生的代理。

（2）特征

被代理人是法人或非法人组织；代理人须是执行法人或非法人组织工作任务的人员，如，工厂采购员、商店售货员、劳务派遣单位派到用工单位的工作人员；代理事项须是职权范围内的事项。

（3）责任承担。

根据《民法典》规定，执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

【贰】代理权

在代理关系中，代理权最为重要，不仅代理人的地位取决于它，而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。

|「代理权的发生」

1.法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。如，法定监护人对被监护人。

2.委托代理权的取得

（1）根据委托人与受托人之间的基础行为与委托人的授权行为而产生的。如，当事人甲与乙律师事务所订立委托合同，委托丙律师事务所为其代理案件，该委托合同即基础行为。

（2）委托代理权来源于被代理人的授权行为，授权行为有“两性”：单方性和无因性。

3.授权行为与基础行为的区别

基础行为解决的是“甲是否愿意让乙代理”“乙是否愿意为甲代理”的问题，需双方协商一致。

代理授权行为解决的是“乙的代理权限有多大”的问题，委托人一言而决，无需双方协商一致。

|「代理权的授予」

1.在法定代理中，代理权的内容与范围应以法律规定为准。

2.在委托代理中，代理权的内容与范围应以授权行为的意思表示确定。

（1）授权范围仅及于特定法律行为的，是特别代理，代理人只能就该特别事项为代理；

（2）授权范围及于某类事项，是类别代理，代理人可就授权的这一类事务行使代理权；

（3）代理人在授权范围内，有权代理一切法律行为的，属于概括代理，也称全权代理；

（4）若代理人有数人，各代理人之代理事项不交叉的，除有特别约定外，各代理人为独立代理；事项有交叉的，为共同代理，除有特别约定外，各代理人应共同行使代理权。

|「授予代理权的方式」

根据意思自治原则，具体方式可由当事人自行确定，书面形式和口头形式均可，但必须足以向第三人表示清楚具体的权限范围。

|「代理权的滥用」

1.代理的实质是代理人“受人之托、忠人之事”，是为人谋利益而不是为己谋利益，即要“为本人（被代理人）计算”。为此法律要求代理人行使代理权必须遵循一定的行为准则：

（1）有限代理原则。代理人应当在代理权限范围内行使代理权，否则构成无权代理。

（2）忠实义务原则。代理人对被代理人尽忠实义务，否则构成滥用代理权，包括自己代理、双方代理以及与第三人串通损害被代理人的利益。

（3）善管义务原则。代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求，尽到勤勉、谨慎等善良管理人的义务。否则造成被代理人损害的，代理人承担民事责任。

（4）亲自代理原则。代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。

2.滥用代理权，与无权代理、越权代理不同

(1)滥用代理权，是有权代理，代理人的代理行为仍在代理权范围内。越权行为构成无权代理，不适用滥用代理权。

(2)滥用代理权导致本人的损害，即滥用代理权的结果是本人受害，而代理人或第三人受益。无权代理着重在代理权，而非代理效果，因为无权代理行为的效果，有可能是对本人有利的，也有可能是对本人不利的，但纵使对本人有利，本人也有权拒绝接受该效果。

3.滥用代理权的类型

（1）双方代理，也就是“一仆二主”。

（2）自己代理

（3）利己代理

（4）恶意代理

（5）违法代理

|「代理权的终止」

1.在法定代理的终止

(1)被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；

(2)代理人丧失民事行为能力；

(3)代理人或者被代理人死亡；

(4)法律规定的其他情形。

2.在委托代理的终止

（1）代理事务完成，代理已无存在的必要。

（2）授权行为附有终期的，期限届满，代理权终止。

（3）代理权撤回。代理权撤回是本人直接终止代理权的意思表示。民法典谓之“被代理人取消委托”。授权行为如是向第三人表示的，撤回的意思表示也得告知第三人，或以公示方式(如将意思表示发表)进行。

（4）代理人辞去代理。辞去代理是代理人放弃代理权的意思表示。民法典谓之“代理人辞去委托”。辞去代理属于单方民事法律行为，于意思表示通知本人时生效。

（5）自然人担任代理人的，代理人丧失民事行为能力；作为自然人的代理人或者被代理人死亡。

（6）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

3.例外：被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

①代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；

②被代理人的继承人予以承认；

③授权中明确代理权在代理事务完成时终止；

④被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

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