马卡龙为什么这样红（马卡龙到底是不是）

提起法国，你最先想到什么？香水？香槟？香榭丽舍大道？香奈鹅？还是只有……香喷喷的髪国美食？

一般人眼中的法国和吃货眼中的法国

毕竟髪式甜点近两年可是在中国越来越受欢迎，其中典型的代表便是（味）美到心碎的拿破仑汗马卡龙。

今天专门说马卡龙。

首先要辟个谣，有一个以讹传讹的说法是：马卡龙的意思是“少女的酥胸”。

然鹅实际上在法国根本没有这个说法，马卡龙只是Macaroon音译过来的一个通常的写法，Macaroon按意译是非常写实的“蛋白杏仁小圆饼”，而英文Macaroon又源于意大利语Maccarone，其本意也还是指“精致的面团”而已。

大概是因为马卡龙那一圈围绕其饼体周围的蕾丝状裙边，看起来很像文胸的装饰，而马卡龙本身外表又吹弹可破，口感香滑丰腴，从而使一些浪（lao）漫（si）的人（ji）产生了遐想吧。

其实呢，有些人的遐想比这个走得还要远，比如说，有人就想把中文“马卡龙”申请做为巧克力、面包、饼干、糕点的商标，从而实现“全中国就只有自己可以合法使用这个名字做这种小圆饼卖”的梦想，然鹅这能够成功吗？

最近一场终审判决，给出了这个问题的答案！

来自我国湖南省的一位自然人徐某早在十年前马卡龙刚刚漂洋过海来到国内的阶段，就在第30类面食甜点等商品类别上申请了“马卡龙”商标，指定使用在“糕点; 咖啡; 面包; 巧克力; 巧克力酱; 寿司; 甜食；冰淇淋；意大利面食”等商品上。该商标于2010年被核准注册。

然而就在注册成功快5年之际，2015年，来自福建省的另一位自然人陈某，以“徐某以欺骗手段或不正当手段恶意注册该商标，违反诚实信用原则”为由，向商标评审委员会提出了宣告该商标无效的请求。

陈某指出，马卡龙商标在申请注册时已经是“杏仁小圆饼”的通用名称了，不论是百度、亚马逊图书还是购物网站如淘宝、京东，甚至在视频类网站优酷、土豆、爱奇艺，只要搜索关键词“马卡龙”，可以搜到不同的网友、商家、视频发布人均在指示、提供同一类甜食，即彩色杏仁小圆饼；

另一方面，徐某于2015年4月同时提交了“玛卡龙”“马卡珑”“马卡龙”“马卡隆”“玛卡隆”“玛卡珑”商标的注册申请，均指定使用在与第30类商品“巧克力、饼干、糕点、甜食”上（其中前三枚被驳回）。

因此陈某认为徐某试图通过抢注通用名称作为商标打压饮食行业同行，主观恶意明显，且构成不正当竞争。

商评委经审理，认同了陈某提交的搜索结果页面证据，及马卡龙商标缺乏显著性的观点，遂在2017年1月给予了该商标在糕点、面包、甜食商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持的决定。

然而，徐某不服诉至一审法院时，一审法院则认为陈某与商评委不能对该证据的真实性予以证明，且根据相关网站对“马卡龙”的搜索结果页面结果，也无法确定该商标在申请注册或核准注册时是已经属于法定的或者约定俗成意义上的“通用名称”。

因此，一审法院撤销了商评委的无效宣告请求裁定，令其对该项无效宣告请求重新作出裁决。

商评委因而上诉至北京市高级人民法院。近日，北京市高级人民法院作出终审判决。

北高院提出：

首先，商标的本质功能是能够发挥区分商品或服务来源，否则该标志不具有显著特征，不能作为商标注册。

其次，审查判断商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。

因此，虽然陈某提交的相关证据并不能直接证明该商标在申请注册或核准注册时是已经属于法定的或者约定俗成意义上的“通用名称”，但是——

其一，徐某不能提供相反证据加以反驳；

其二，结合众所周知的事实和日常生活经验可以推定，在诉争商标申请注册日前，“马卡龙”又被称作“玛卡龙”，是一种用蛋白、杏仁粉、白砂糖和糖霜制作并夹有水果酱或奶油的法式甜点的中文音译 名称。

据此，北高院认为将“马卡龙”作为商标使用在其核定使用的糕点、甜食商品上，属于直接表述了这类商品的通用名称，不能起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，因此，不能将其注册使用为糕点、甜食等商品。

但同时，也正因为马卡龙只是与这一种糕点形成一一对应关系，所以将“马卡龙”作为商标使用在其核定的面包、巧克力、咖啡等其他核定商品上，则不存在直接表示相关商品的通用名称的情况，依然能够起到识别商品来源的作用，具备商标应有的显著特征。

因此，北高院认为一审判决虽然法理依据不够准确，但在结论上则于法有据，因此，北高院在纠正其相关错误的基础上对其结论予以维持，据此终审驳回商评委上诉，维持一审判决。

换句话说，你可能会吃到某种也叫马卡龙的面包，喝到某种也叫马卡龙的咖啡。

纵观此案，虽然看似与“舶来品”的中文译名有关，但本质上指向的依然是商标注册时的“通用名称”的问题，因此，也算是再一次给广大申请人一个警醒，虽然很多个案中，通用名称还需详细判定，但以下“基本法操作”一定要注意：

一、有且仅有通用名称构成的标识是很难成功注册为商标的

通用名称是指某一类商品或者服务的名称，包括行业内的规范名称和商业实践中约定俗成的别称、简称、俗称等。

因为通用名称仅能标识某一种商品或服务的种类，所以本质上是一种可以被某行业的共用名称，所以在该行业中，其必然无法发挥类似商标那样指示商品或者服务来源的功能，因此，消费者仅凭通用名称也是无法确定商品来源的。

这有悖于商标的本质功能，并且，通用名称如被少数经营者垄断，将大大增加消费者选购商品的搜索成本，因此世界各国法律均禁止将通用名称以商标注册的形式私有化。

二、即使非通用名称商标也要谨防淡化风险

所谓商标淡化，其实就是商标显著特征的淡化——即一个商标与其所标识的特定来源的某种产品或服务间具有唯一联系，但这个联系却因某些原因而在相关公众的认知中逐渐淡化甚至消失。

一般来说，导致淡化的情形通常有以下几种：

1、该商标所标识的商品或服务本身的知名度太高，因此导致同类商品或服务的经营者甚至部分相关公众未经许可都将该商标作为该种产品的名称来使用，而原商标权利人没有采取及时维权行为；

2、某品牌的知名度的提升，促使一部分经营者将这个具有知名度的商标随意扩大适用于自己的其他不同类商品或服务上，导致相关公众逐渐将该商标与虽是同一来源但属不同类别的产品或服务之间也产生了联系；

3、由于商标注册并不排斥同一个标识被不同申请人指定使用在不同类别商品或服务上，因此当某品牌的知名度提升后，其它经营者在不同类别商品或服务上开始注册、使用该商标，导致相关公众认为该商标与这些经营者来源不同的商品与服务间产生联系。

对于这些行为，现有的商标保护制度及驰名商标保护制度，都已经从立法上提供了明确的侵权救济，因此，针对第1、3类情况进行反淡化，很大程度上是可以通过侵权救济来实现的。特别是驰名商标的侵权救济，主要就是制止在不相同或不相类似产品上的使用相同商标，目的就在于制止淡化。

针对第2、3类情况，则需要权利人对商标保护制度有足够的理解，针对不同类别的商品、服务要在不同类别进行注册保护，尽早做好商标布局，并及时进行维权，通过法律手段禁止他人未经许可擅自“傍名牌”。

最后，再次友情提醒各位商标申请人，想要判断自己的商标是不是仅有通用名称构成，又或者包含通用名称能不能通过审查，最好委托一个专业的商标代理机构。不仅可以省去判断的麻烦，也可以提高您商标注册的成功率，降低被驳回的风险。

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