商业秘密与著作权的区别（著作权还是商业秘密）

著作权还是商业秘密，哪个更有利于软件保护？，今天小编就来聊一聊关于商业秘密与著作权的区别?接下来我们就一起去研究一下吧!

商业秘密与著作权的区别

著作权还是商业秘密，哪个更有利于软件保护？

如今，互联网将有形世界与虚拟世界互联互通，将人们的现实生活与网络生活合二为一，紧密交融。几乎所有领域都沉浸在探索由互联网带来的经济机遇、经济模式之中。在这个过程中，无论是从技术层面还是管理层面，都不能回避这样一个事实，也即，互联网与人的交互、对于信息的传播功能都是通过其最小的技术单元计算机软件来实现的。计算机软件不但已经成为互联网经济的核心工具，而且已经围绕“互联网 ”形成了以软件开发、传播和使用等软件服务为中心，逐渐向功能覆盖多样化、价值复杂化辐射的规模化产业链条。毋庸置疑的是，在以软件为基础的互联网经济中，如何在特定的场景采取最为恰当的路径保护计算机软件，是互联网管理规制下的必论之题。

我国计算机产业发展较晚，直至上世纪90年代才启动计算机软件立法工作。目前应用较多的是《计算机软件保护条例(2013修订）》[1]和《计算机软件著作权登记办法(2002）》[2]；抛却计算机软件的功能性之争，《中华人民共和国著作权法(2010修正）》还是将其归为“作品”类别之一，并规定了一些保护方法。根据上述文件，计算机软件被界定为计算机程序及其有关文档[3]；又界定：计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。[4]可见，法律保护的是组成计算机软件的代码化、符号化指令序列或符号化语句序列和构成该软件不可或缺的描述性、说明性资料。而软件中所涉及的，以数据化形式记录软件内美术元素、音乐元素、其他文字元素的代码、语句均不属于法律对软件专门规定的保护范围。

从保护方法上来看，通行的途径有计算机软件著作权和商业秘密两种，其中又以著作权保护最为流行。目前，虽然计算机软件保护有向专利保护发展的多极化趋势，但还处在初级阶段。本文主要探讨经由计算机软件著作权和商业秘密保护计算机软件两种途径。

一、经由计算机软件著作权保护软件

（一）计算机软件著作权许多学者质疑，计算机软件因设计具有工业应用的实用目的，而不同于著作权法所规定的一般仅用于欣赏或具有美学意义的作品，根据著作权法的“实用性和艺术性分离”原则，计算机软件不应被归为著作权法意义上的“作品”。但在最新的著作权法中，计算机软件力排众议仍被列为“作品”，但与此同时，又以《计算机软件保护条例（2013修订）》和《计算机软件著作权登记办法（2002）》来单独规制计算机软件的保护，也印证了计算机软件与传统“作品”既有相似也有极大不同。概括而论，由《著作权法》及其他相关规定，构成“作品”的计算机软件是指具有独创性并能够被有形复制的软件，保护时间自创作完成之日起；与其他作品类型一样，计算机软件著作权也体现着思想与表达二分原则，其保护范围不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。权利人一旦发现自己的计算机软件著作权有被侵权的风险，则应注意留存证据。但采用著作权途径保护计算机软件的思路仍遵循著作权法传统的“实质性相似→接触可能性→合理理由排除”理论路径，这使得原告几乎不可能轻易获得被告软件的源代码，也就无法进行最为直接有力的源代码比对。于是软件著作权逐渐将目标程序的比对作为前置程序，只要目标程序符合实质性相似的标准，被告又不能提出合理理由或反证，则法院倾向于直接认定侵权成立，这使得采用计算机软件著作权维护权利化繁为简。

（二）利用著作权保护计算机软件优势

笔者根据经验分析，利用计算机软件著作权来保护计算机软件有如下优势：

第一，著作权法规定，作品自创作完成之时著作权自动诞生。这一标准也同样适用于软件著作权，《计算机软件保护条例（2013修订） 》第十四条规定：软件著作权自软件开发完成之日起产生。这使得著作权对软件的保护具有即时性，更重要的是利用著作权保护软件权利的法律手续较为简单，至多到国家版权局作软件著作权登记即可，版权局只作形式审查，不作实质审查。

第二，著作权对保护对象只有独创性和可复制性要求，一般来说，持有可行性分析、流程图、模块、源程序、目标程序、程序设计说明书、用户手册等可以说明独创事实的文档则均可获得著作权保护。著作权可以以较低的成本在软件开发周期的不同节点保护不同水平、不同创作阶段的软件。

第三，著作权只保护软件的表达形式，不保护软件创作思想（如运行参数（变量）等），而软件行业发展日新月异又是以软件更新迭代速度快的特点为依托的。因此在著作权规制下，其他开发者可以利用原有的软件创作思想研制新软件，有利于软件的创新和优化。

（三）适宜应用著作权保护计算机软件的场景分析由此，计算机软件著作权在以下情景中拥有较好的维权效果。

1、软件著作权适合在原告因客观原因无法获得直接比对条件时使用。具体而言，在案情满足“实质性相似 接触 无合理理由”的条件情况下，权利人存在客观上的困难，如常见的被控侵权的软件的源程序及目标程序处于被控侵权人的实际掌握之中，因此在被控侵权人拒绝提供的情况下，权利人实际上无法直接提供被控侵权的软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同；且现有技术手段无法从被控侵权的控制器中获得被控侵权软件源程序或目标程序，因控制器芯片或其他存储元件被加密或因其他保密手段也无法读出被控侵权软件的目标程序，并进而反向编译出源程序。

此时，若被控侵权人无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，权利人提供的现有证据能够证明被控侵权软件与权利人的软件构成实质相同。则权利人确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对权利人提供的现有证据能否形成高度概然性优势进行综合判断。提供相反证据的举证责任就会转嫁到被控侵权人一方，此时若被控侵权人无法提供反证则会被判败诉。

如《指导案例49号：石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案》[5]中就确立了这一诉讼规则，本案二审中，经二审法院多次释明，被告华仁公司始终拒绝提供被控侵权软件的源程序以供比对。法院根据原告石鸿林的申请，就原告软件与被控侵权软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征组织技术鉴定。经权威鉴定，结论为：通过运行原、被告软件，发现二者存在两处相同且特点鲜明的缺陷情况；二审法院另查明原、被告软件的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。最终法院根据现有证据，认定华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。

2、著作权途径适宜在权利人所主张保护的软件和其他保护对象不符合“商业秘密”构成要件时适用。

（1）著作权途径适宜在权利人所主张保护的软件和其他保护对象已经公开时适用。商业秘密的首要条件就是权利人要举证证明其保护对象不为公众所知悉，而现实中，许多软件属于开源软件，其代码已经被公布。虽然有一些软件许可证，如GPL、AGPL、LGPL、Apache、ZLIB/LIBPNG、MIT等，但任何许可证的规制远远不能使得软件达到“不为公众所知悉”的标准。在软件代码趋于公开化的时代，完全不公开的代码越来越少，即使是做计算软件著作权登记，也要提供部分源程序（上千行）供形式审查，虽然不是全部源代码，也不会向公众公开，但也存在程序泄露的风险。有时一个成熟软件已经在市场上流通已久，相关市场已经具有了诸多分销软件，如我们熟知的Word，可能通过买卖、反编译等手段显著被公众知悉。权利人就不宜以商业秘密为由起诉。这时著作权是保护的最优路径。

（2）著作权途径适宜在权利人没有就该软件和开发过程、其他保护对象采取足够保密手段时适用。软件开发、销售、使用、运营、维护是一条完整的产业链条，其间会有诸多主体参与其中，鉴于现实情况的纷繁和复杂，一些参与者不能妥善对软件信息采取合理保密措施。此时就不具备应用商业秘密的前提。

（3）著作权途径适宜在权利人主张的保护对象没有经济价值时适用。一些软件虽然是开发的“废品”，可能暂时不具有经济价值，但是开发者仍可以利用开发所得成果的部分代码，在其他项目中进行再应用、再开发以获得有经济价值的软件成品。此时，若“废品”的代码被抄袭，采用商业秘密途径很难举证其具有商业价值，而著作权途径就不必有此担心。

（4）著作权途径适宜在权利人难以锁定具体侵权途径时适用。著作权法的“接触”认定范围较为宽泛，只要被控侵权方有途径接触到该软件即可认定为“接触”，即便是已经公开发表的软件，公开发表也被认为是接触的途径之一。而商业秘密的接触条件非常苛刻，权利人要证明被控侵权人在重重保密措施下仍旧接触到了商业秘密是非常难的，因侵犯商业秘密的行为较为隐蔽，导致受侵害人搜集证据难，诉讼难度大。3、著作权途径适宜在一些著作权的典型侵权模式下应用：根据《计算机软件保护条例(2013修订)》第二十三条除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；

（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；

（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；

（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；

（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；

（六）其他侵犯软件著作权的行为。可见，结合著作权法第四十八条，被控侵权人有“发表”、“署名”、“私自登记”、“违规许可、修改、翻译”、“违规复制”、软件等著作权典型侵权行为的，用著作权保护更加直接。

二、经由商业秘密保护计算机软件

（一）经由商业秘密保护计算机软件的前提根据《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》第九条第一款：经营者和经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

此外，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施该条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

利用商业秘密保护计算机软件的最大前提条件，就是存在“商业秘密”。根据反不正当竞争法对商业秘密的概念界定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。权利人需要举证其主张的保护对象“不为公众所知悉”，且属于可以带来商业价值的技术信息和经营信息，还要被权利人采取了相应的保密措施。

“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，不等于单纯的采取了保密手段。权利人仅以源程序和文档、载体和其他保护对象属于保密资料、均未公开为由，就主张其具备“不为公众所知悉”的条件，不符合商业秘密的构成要件。举证时，还要重点关注市场上是否存在网络分销软件，权利人是否提供了开源软件等等条件[6]。

一般而言，“商业价值”是较容易被证明的部分。因为开发者或经营者常理上都是为了获得软件所蕴含的商业价值而进行开发、经营的，将软件以往的售卖合同或其他可以证明权利人经由该软件获利、或是开发过程中投入的成本当做证据提交，法院一般会认可。

最后也是较难的部分，权利人需证明其“采取相应保密措施”。在保密过程中，权利人需注意保密范围的明确性和保密手段的合理性。一般来说，保密范围需要明确具体，仅用“一切与xx项目有关的文件”容易留下漏洞，权利人需严密规范保密范围，尽量做到详细周密。仅签订保密协议，并不能一定当然证明所主张的技术信息属于商业秘密，因商业秘密的认定还需达到“不为公众所知悉”，约定的保密范围尽可能详细至指明其软件中哪些技术信息是需要保护的秘密点范围。

保密手段方面，法律并不苛求开发者采取万无一失的手段，只需该保密手段方式合乎道理并可真正起到保密效果即可。如对芯片、程序等进行加密；只有特定人员可接触该软件开发程序；针对项目本身与参与人员签订保密协议（不可过于笼统）；对过程文件采取上锁保存、保险柜保存、专人看守；签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求；对涉密经营场所限制来访者或者进行区分管理;以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施；要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务……等等手段均被视为是合理的保密措施。但若开发者一方面声称已经采取了保密手段，一方面涉密材料又被放在人人都可以，不需付出任何努力就能接触到的地方，则保密手段的合理性自然会遭到质疑。

（二）利用商业秘密保护计算机软件优势根据反不正当竞争法对商业秘密的概念界定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息，而且商业秘密不存在审美或任何著作权法意义上的非实用要求。也就是说，商业秘密对软件的保护范围较著作权更加广泛。运用商业秘密既可以保护计算机软件的“思想”，同时又可以保护“表达”，软件中所涉及的，以数据化形式记录软件内美术元素、音乐元素、其他文字元素的代码、语句等不属于著作权法对软件专门规定的保护范围的元素，在商业秘密的规制下，只要法院认定其属于商业秘密，均可获得保护。计算机软件开发者开发软件显然是为了获得软件中蕴含的商业价值，一般开发成熟的软件都具有较高的商业价值，研发者对其投入也较为巨大，研发者只需使用较为常规合理的保密手段将开发成果保密，即可成为被侵权时有利的证据。

除此之外，通过商业秘密途径保护计算机软件的手续相较著作权手续更加简便，既不需要复杂的审批手续，也不会中途公开任何技术信息，可以在最大限度节省时间、物资成本的条件下全方位保护软件运营者、研发者的技术秘密。

而且，商业秘密途径可以最大限度的将惩罚具体到“个人”，这是著作权途径难以达到的效果。这是因为，实践中大部分软件侵权案件均发生在开发者一方员工离职跳槽到被控侵权人处，顺便带走了在开发者处工作时开发的软件及其他成果。为应对这种情况，开发者需在员工入职时与员工签订保密协议，或是在与员工签订的劳动合同中约定技术信息保密条款，以及在员工被交付具体开发项目时再次与员工签订保密协议，将保密范围约定至清楚具体详细的范畴，发生该种状况时即可以离职员工违反该保密协议为由，将被控侵权人（可能是离职员工的现就职公司）和该离职员工一并作为被告提起诉讼，将责任具体到“人”。

最后，商业秘密被规定在反不正当竞争法中，该法第十九条规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。可知在权利人主张赔偿的证据不足或不便于公开，而侵权事实又确实存在时，赔偿数额需由法院酌定时，采取商业秘密途径维权可获得的赔偿显著高于著作权法第第四十九条第二款所规定的“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。十倍的差距，也是众多权利人对商业秘密途径趋之若鹜的原因。

（三）适宜应用商业秘密保护计算机软件的场景分析由此，我们可以推知，在以下情况下使用商业秘密途径保护软件可能会达到更好的效果。

1、商业秘密途径适宜在开发者就该软件和开发过程等技术信息、经营信息采取足够保密手段时适用，如前所述，在商业秘密存在的基础上，开发者、运营者等权利人主动对软件及其相关文档、文件在清晰范围内采取足够合理保密手段也是适用商业秘密途径的前提。

2、商业秘密途径适宜在开发者意欲主张的保护范围及于软件中所涉及的，以数据化形式记录软件内美术元素、音乐元素、其他文字元素的代码、语句等不属于著作权法对软件专门规定的保护范围的元素时适用，可填补著作权保护范围的覆盖范围。

3、商业秘密途径适宜在权利人知晓该侵权信息的泄露很可能有某具体责任人，且该责任人与权利人事前签订过保密协议等文件时适用。

4、商业秘密途径适宜在权利人主张赔偿的证据不足或不便于公开，而侵权事实又确实存在，赔偿数额可预见的需由法院酌定时适用，可能获得的赔偿较著作权法保护显著更高。

5、商业秘密适宜在软件开发任何阶段保护相应商业秘密信息。由计算机软件保护条例第十四条软件著作权自软件开发完成之日起产生；片段式的代码很难被认定属于“完成”，商业秘密途径下片段性的代码只要符合商业秘密的构成要件，也可以毫无疑义的获得保护。

笔者需要强调的是，实践中两条途径并非是互相排斥的关系，如《陕西统率资讯有限公司与西安方天科技资讯有限公司等侵犯计算机软件、侵害商业秘密纠纷案》[7]等，两个案由合并审理的情况十分普遍。而且在涉商业秘密案件的司法实践中，法院也通常采用“接触 实质性相似-合法来源"原则加以判定是否侵犯商业秘密，这在某方面也和著作权的审理思路不谋而合（虽然著作权“接触”标准明显宽泛于商业秘密），如在《河南中联热科工业节能股份有限公司与河南某设备公司、勾某某等人侵害商业秘密纠纷案》[8]一案中，法院就采取了这种思路。上述内容侧面说明了法律全方位保护计算机软件的决心。权利人要根据自身的条件、保护对象的状况、侵权状况、著作权和商业秘密的特点，在合理条件下选择最适宜自身的保护软件途径。

[1]2001年12月20日中华人民共和国国务院令第339号公布根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第一次修订根据2013年1月30日《国务院关于修改〈计算机软件保护条例〉的决定》第二次修订

[2]中华人民共和国国家版权局令（第1号）

[3]《计算机软件保护条例（2013修订) 》第二条

[4]《计算机软件保护条例（2013修订) 》第三条

[5] (2007)苏民三终字第0018号民事判决书

[6](2016)沪73行初1号；(2016)沪行终738号 上海市静安区市场监督管理局与上海牟乾广告有限公司行政处罚行政纠纷上诉案

[7](2005)西民四初字第019号民事判决书

[8]郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初324号民事判决书、河南省高级人民法院（2019）豫知民终450号民事判决书

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