如何在虚拟的网络中保持头脑清醒（网络虚拟的终极形态）

‍ 黄伟庆

南京大学法学院博士研究生

要目

一、问题的提出

二、以“风险”为核心的元宇宙刑事法治危机

三、元宇宙对当前刑事司法实践的冲击和转换

四、元宇宙对当前刑事立法模式的冲击和转换

五、结语

“元宇宙”是一个技术概念而非物理概念，代表着一种人类社会的未来发展形态，是基于当前网络技术、信息技术、人工智能、大数据等现代技术的进一步发展而形成的终极产品。虚拟化是“元宇宙”的形式特征，而技术性是“元宇宙”的核心本质。刑法作为最后的保障法，是基于现实社会和司法实践而设定的规范性制度文件。当前“元宇宙”仅仅处在概念创制阶段，其真正实现还远未到来，此时谈及“元宇宙”世界里的具体刑事法秩序构建还为时尚早；但可以预见的是，以“元宇宙”为最终目标的技术发展轨迹，今后必然会给刑事法领域带来冲击：刑事法律体系危机、刑法保护客体变化、执行标的不确定等。具备现实可行性的方案是以“技术”这一核心要素为抓手，本着风险预防的基本理念，厘清平台治理、技术规范和经济模式的“三位一体”化法治思路，从数据、信息、算法等基础性技术元素为规制对象，增强立法活性，形成健全的立法反馈机制，推动刑事立法积极化、预防化、活性化、常态化方向发展，以及时应对社会中出现的新问题、新情况，防范、消解技术发展所产生的刑事危机和社会风险。

一、问题的提出

2021年10月，马克·扎克伯格发出了一封《创始人来信》，正式宣布Facebook更名为Meta，并预言了人类社会的下一个新世界——元宇宙（metaverse）中娱乐、社交、消费、工作等诸多场景，这预示着一个崭新的时代已经悄然生根。“元宇宙”可以说是当前最前沿的一个科技命题，而现今的绝大多数人只知其名而未达其意，对于什么是“元宇宙”“元宇宙”的核心元素是什么、“元宇宙”具体发展到什么阶段了等问题茫然无措，甚至有人因其含有“宇宙”二字而将“元宇宙”误解为一个物理学名词，未免贻笑无穷。科技的前沿动向带动了学术理论的超前研究，以至于在“元宇宙”这一概念刚刚普及，而真实的技术手段还有影没影的时候，就早已有若干篇关于“元宇宙”治理的各领域学术文章发表问世，如有学者从宏观上提出要构建“内在控制”和“外在控制”双相结合的多元共治规则，其中内在控制规则占主导，而外在控制规则包含元宇宙内部视阈、元宇宙与现实世界的比对交互以及元宇宙间的互联互通三个层次；有学者从法治原则的角度提出“法治、共治和自治”的三个基本治理逻辑，随着网络、智能技术的发展，人类逐渐进入一个以科技为主导的“智能时代”，在数据保护、算法规制和平台治理方面应当对元宇宙加以必要的法律规制；有学者从商业经济的视角，认为元宇宙将创造出一种新的经济运行模式，集技术之大成，人-机关系以及人工智能之间的关系将重新构建；有学者则从技术与文明的关系入手，探讨了元宇宙技术对将来人类文明、生活方式和产业模式等方面所可能产生的影响，并提炼出了元宇宙的文明性和交融性两大特征。

学术理论界对“元宇宙”的前瞻性研究可谓早已汗牛充栋，理论层面的学术热情似乎已远远超越了技术发展的实践现实。当然，这有利亦有弊。理论是实践的指导，提前有了理论上的研究，可以更好地指导今后实践的具体发展。尽管当前的社会生活、经济产业乃至政治军事仍然以线下实体为主，但不可否认的是，伴随着网络信息技术的发展和进步，在国计民生的方方面面，线上虚拟化正逐渐成为一种趋势，网络购物、线上银行、数字货币以及虚拟人工智能技术等等，而元宇宙可以认为是网络虚拟化的终极形态。网络信息技术的出现历来被视为第三次工业革命，或称科技革命，与前两次工业革命相比，网络信息技术革命之后所带来的技术换代、产业升级，通常呈现出理论走在实践前面的现象，这充分说明今后的技术发展已经远远不同于过去“摸着石头过河”式的样态，必然要以知识理论、学术研究为先行向导，进而带动技术有序、高效升级。

然而，理论的超前研究固然可以促进思维、利于探索，但需要设定一个必要的限度、指明大致的方向，有序、顺次、逐步进行推进；若一味进行发散式思维层次的探讨而无法有效把握外延，有时会适得其反，降低科研效率、甚至扰乱干扰正常的发展方向。理论的基底十分重要，是进一步搭建知识大厦、推动科技升级的第一个台阶。当前，“元宇宙”更侧重于一个概念性的构建，就社会现实而言，想要真正实现“元宇宙”的世界形态，还有很长一段距离要走，人文社科固然不仅应当面向当下，也需前瞻未来。然而，这种理论上的前瞻性需要适度，人文社科的研究重心应当放在当前以及可以看到且即将到来的社会现实。

法学，作为一门实践性极强的学问和学科，探讨如何构建一个领域甚至未知世界的法秩序，很难建立在纯粹的预测之上，至少应当有或多或少的现实材料作为支撑；其中，尤其是刑法，作为法治保障体系的最后法，谦抑性是其与生俱来的品质，面对当前尚处于概念化阶段的“元宇宙”，在现实基础材料不足的情形下，研究如何用刑法规制虚拟人、纯虚拟经济、完全虚拟化的犯罪形态等尚属过早。网络虚拟的终极形态“元宇宙”视域下，刑法的介入应当首先以思维转化作为基点。风险社会的一个突出特点就是高度不确定性，元宇宙将来所要带来的新的世界面貌中蕴含的刑事风险，实际上是社会风险的一部分，元宇宙领域的刑法研究可以视为风险刑法的一个子命题，积极预防的思维必然属于第一要义。然而，一种技术将来所可能带来的社会变革、时代演进，在当前看来仅仅是未然而非已然，更不是应然，即便假定未来的人类社会必将走向“元宇宙”的高级虚拟形态，也应当是以技术本身为向导和前提。因此，元宇宙的刑事法研究也应当以“技术”为限度和标尺，防止因理论的过度前瞻而失去实践价值。同时，以网络虚拟为趋势的元宇宙形态，所带来的不仅是将然的刑事风险，更动摇着当前的刑事立法模式，立法上的活性化应当随之提高。

二、以“风险”为核心的元宇宙刑事法治危机

何为“元宇宙”，“元宇宙”的基本特征是什么，以及“元宇宙”技术在当前究竟处于什么阶段、发展到什么程度，这是研究“元宇宙”形态下刑事法治课题所必须明确的前提性事项。当前，已经有很多关于“元宇宙”视阈刑事法治方面的学术文章，但其中在论述的时候往往言辞模糊，“可能”“大致”“或许”等词汇充斥其间，这与法律尤其是刑法学研究所应当贯彻的严谨性、确定性尺度产生偏离。究其原因，根本上是对关涉“元宇宙”的基本概念性问题没有搞清，导致进一步的研究上缺乏清晰的基点，从而出现论证、阐述上的飘忽游离之感。

实际上，人们对“元宇宙”的理解出现泛化的趋势，似乎稍微带点“虚拟”性质的事物都成为了“元宇宙”的概念范畴，实则不然。追本溯源，“元宇宙”最早出现在美国科幻文学家尼尔·斯蒂芬森的作品《雪崩》中，描述了一个和现实世界平行的虚拟数字世界虽不能断言当前正火热流行的“元宇宙”概念直接取自该小说，但毫无疑问，从基本特征和内涵上来看，二者的契合度很高。

“元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界”。元宇宙是“全球资本角力的新一代沉浸式互联网，将物理世界映射到数字空间之中，将深刻改变人类社会的行为模式与存在形态”。“元宇宙”是网络技术的升级产品，但却又超出原有技术的框架范围，是“虚拟网络与现实高度融合的社会新形态”。元宇宙是以区块链为底层技术、互联互通、自由平等、开源开放的现实与虚拟融合的世界”，“从互联网进化而来的一个实时在线的世界，是由线上、线下很多个平台打通所组成的一种新的经济、社会和文明系统”。另外根据清华大学新媒体研究中心《2020—2021年元宇宙发展研究报告》，元宇宙被认为是“移动互联网的下一个形态”，为实现全球数据大爆发提供了可能。

由此，我们可以归纳出“元宇宙”的几个基本特征：（1）高度的虚拟性。尽管当前学术界或社会公众对“元宇宙”的理解差异较大，但不可否认的是，在这五花八门的概念论述中，有一个共识几乎各方均予认可，那就是“元宇宙”的虚拟性。元宇宙技术的“虚拟性”手段是其灵魂所在，也是根本性的底层逻辑；甚至可以说，元宇宙技术是虚拟技术的终极形态。（2）与现实的对应性。元宇宙的核心特征是在个体物质生活之外，创造独立的精神生活场域。如所周知，基于网络信息技术所产生的“网络空间”也具有虚拟性的特征，或者说，网络技术也是虚拟技术的一种表现形式，或称之为“网络虚拟”。然而，“元宇宙”技术的虚拟性与之有所出入，一方面，从适用范围上看，元宇宙旨在实现与现实世界的虚拟对应，而网络技术则致力于构建纯粹的虚拟空间，至于是不是与现实世界相对应，并不在考量范围之中；另一方面，从虚拟等级上来看，尽管网络技术致力于构建纯粹的虚拟空间，但虚拟层次、感官上的真实性程度并不发达，而元宇宙致力于构建与现实世界相对应的虚拟维度时，不仅强调数位上的对应，还强调真实性的对应，包括各种感官和真实体验，这种虚拟所带来的真实性、现实感远非网络技术及网络空间能比；申言之，“元宇宙”是网络虚拟的终极形态。（3）各类技术的综合应用。“元宇宙”的高度虚拟性特征决定了其实现难度之大，不是当前一项、两项技术所能独力支撑完成的，需要在包括网络信息、人工智能、区块链、大数据、云计算、3D环境引擎等各类新型科技手段的综合协调、配合应用下才能循序渐进、逐步实现。（4）人类社会的虚拟化。“元宇宙”是利用科技手段进行链接与创造的，与现实世界映射与交互的虚拟世界，具备新型社会体系的数字生活空间，本质上是对现实世界的虚拟化和数字化。元宇宙的目标旨在通过技术性手段实现对人类社会的虚拟化，这是以往任何技术都不具有的宏观能力和理想蓝图，在一定程度上代表了今后人类社会的发展方向和大趋势。

“元宇宙”要实现从真实世界到虚拟对应世界的完全转化，所带来的不可控的、难以预测的现实危机之大、之广是不言而喻的。早在20世纪80年代末，德国社会学家乌尔里希·贝克就在其著作《风险社会：新的现代性之路》中提出了“风险社会”的概念和理论，指出“现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式——（工业的）风险社会”。“风险社会”理论以反思近代以来的工业化为根据，提出当今时代正在脱离工业革命以来所早就的结构体系，一种超越古典工业模式的现代性结构正在形成。然而，这种新的现代化模式在改变人们日常生产、生活、工作方式的同时，也以超乎想象的程度加大了人类社会原有的各种“风险”，以及产生了新的“风险”，弥漫在世界各角落的“风险”正以多元化趋势迅速扩散。

“风险社会”理论的建构视角宏大，立足点较高，大方向上的指导意义突出，但要落实到具体的应用价值上，需要予以进一步细化。因此，就刑法领域而言，“风险刑法”正是基于这样一种理论背景所提出，并逐渐成为一个学界正广泛研究的热门话题。“元宇宙”作为一种当前最前沿的技术方向，需要综合各类新型技术配合实现，无疑正代表了推动今后现代性结构变化的科技巅峰。这种科技的前沿形态正带来以往从未出现过的刑事风险和危机。

第一，全新世界中刑事法律体系如何构建。须知，我们所探讨的“元宇宙”概念及其真正实现后的世界是一个虚拟程度极高（完全虚拟）、且与我们目前所处的现实世界有着完全不同规则、组织模式的线上空间。首先，“元宇宙”空间基于数据存储技术将构成虚拟空间的所有数据加以保存，这种保存在不被刻意删除、清理的前提下可以是永久性的。其次，“元宇宙”以虚拟空间构建为基本目标，所依靠的基底性技术依然是信息技术及其今后可能甚至必然出现的发展升级版，信息传输、数据共享仍然是“元宇宙”领域中必不可少的运行状态。再次，“元宇宙”发展趋势是当前仍无法全景式预见和构想的，尽管各领域的专家、学者甚至实务人员已经对“元宇宙”进行了多维度的假设，但就现实发展程度而言，技术本身尚处于萌芽阶段，生产程度的局限性束缚了理论的延伸视野。最后，“元宇宙”所带来的刑事风险是全方位、无序性的。

古典功利主义的观点认为：“如果一个社会的主要制度被安排得能够达到总计所有属于它的个人而形成的满足的最大余额，那么这个社会就是被正确地组织的，因而也是正义的。”在一个未知的虚拟世界中，如何以我们当前所亲身所在的、日常生活中的现实视阈为参考进行刑事法律体系的整体性构建，所面临的首要问题是如何正确认识并应对其中蕴含的潜在刑事风险和危机。以数据为存续基础的“元宇宙”极有可能造成犯罪行为危害性的持久延长，同时以互联互通为基本特点的网络特性也会造成不良影响的横向扩展。这种影响不同于我们当前的现实社会，如盗窃行为发生后，公安机关通过抓获犯罪嫌疑人即可退赃退款，将行为人所窃取的财务返还被害人，即便是非法拘禁行为，被害人在得到解救后即可充分恢复其原有的自由状态。然而，元宇宙不是人类改造社会的终结，元宇宙是人类社会的加强版、叠加版、升级版。对于“元宇宙”而言，虚拟空间的延展性、交互性造成了原本社会运行、生产和生活秩序的异化，其不可控性、难以预测性是“元宇宙”刑事风险性的最终原因。

第二，完全虚拟条件下刑法保护客体变化。法益保护论是当前国际社会所广泛认可的刑法目的论，认为刑法作为处罚最严厉的法律类型，只能基于最后法的保障地位，以是否存在法益侵害的客观事实或现实危险性为依据，决定是否适用刑法，从而确保刑法保护的必要性，防止滥用刑罚。因此，我们当前的现实生活中，刑法以法益为保护客体确定了各类罪名，如侵犯财产法益的盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪名，以保护人身法益为客体的故意杀人、故意伤害、非法拘禁、强奸等罪名，以及以保护公共秩序利益为客体的寻衅滋事、生产假药、走私等罪名。刑法之所以需要保护这些法益，是因为这些法益客体具有可折损性，比如人的生命只有一次，身体被伤害了也会造成人身体的痛苦并减损人的健康，财产的有限性也决定了其可折损性；而与之相反，刑法之所以不惩罚“盗窃”空气、阳光、海水的行为，根本原因就是由于空气、阳光、海水这些事物在一定程度上是取之不尽、用之不竭的，刑法之所以不惩罚截取对方一根头发丝的行为，就是因为截取头发丝对人的伤害几乎可以忽略不计，对人的健康减损不了多少、甚至根本没有折损。

与现实生活中资源的有限性、生命和健康的不可再生性相比，“元宇宙”旨在构架一个完全虚拟的世界，尽管该虚拟世界的构建预设要与现实世界进行对应。但与现实中自然人生命、健康的原生性、不可重复性相比，信息、数据在这一方面则显现出较大的灵活性，因为数据、信息是可重复的，理论上甚至可以是无限的，即便是被人工删除、清理掉痕迹，在一定的技术条件下也是可以完全恢复、复原的。因此，倘若“元宇宙”拟合成的虚拟人、数据人遭到了破坏，仍然可以通过信息、数据技术进行恢复和还原，这不同于现实中人死了就不可再生的情形。此时，再将破坏虚拟人的行为看作是犯罪甚至是最为严重的故意杀人罪，则显得很不合时宜。尽管“元宇宙”尚处于概念构建阶段，真正实现后的样子目前难以逆睹，但其所带来的法益保护客体的变化肯定远比目前可以想象到的多。

第三，“元宇宙”视阈下执行标的具有不确定性。刑事执行是刑事法治体系的重要一环，从最初的“杀人偿命”，到后来财产刑的出现，从种类对等、伤害对等到后来的补偿性机制构建，弥补利益缺损成为刑事法律执行方式的基本内容之一。当然，刑法的这种补偿机制不同于民法、行政法贯彻得彻底，对于刑事法治而言，利益补偿仅仅处于补充性的二次元地位，刑罚的主要目的还是在于惩戒和教育，且这种补偿侧重于对被害人的补偿，社会需要的是通过对犯罪分子施以刑事处罚来提高警示。因此，我们当前的刑罚体系包括财产性、自由刑以及生命刑，如果说财产刑侧重于补偿或曰补偿和惩戒相结合的话，那么自由刑和死刑则很明显属于惩罚、教育的范畴。

然而，所有的刑罚种类和措施之所以存在，并能切实起到惩戒、教育、补偿的作用，都缘起于现实世界中资源、生命、健康等法益标的的有限性、稀缺性。“元宇宙”可以看作是一种经验的集成、通过技术而形成的镜像虚拟，在“元宇宙”世界里，固然模仿了现实的人和物的存在及对应关系，但由于依存条件的差异而导致了基本性质的变迁。如果一个人可以死而复生，一个社会的财产取之不尽用之不竭，或者虚拟空间中意识的存在不需要依附于具体的形态，那么无论是财产刑、生命刑，还是自由刑，都将失去既存的意义。今后“元宇宙”的到来，便会产生这些新情况。同时，现代刑罚的执行需要一定的客观条件，如自由刑的执行需要现实存在的场所或空间，即监狱或看守所；而在“元宇宙”时代，完全虚拟的条件下不存在对实体空间的必要依存性，传统的刑事执行方式势必会发生根本性变革。

三、云宇宙对当前形势司法实践的冲击和转换

在这种全新的数据、信息世界中，如何构建刑事法律体系，所遵循的是与我们目前所在的现实社会截然不同的思路和规则。我们现在所适用的刑事法律体系，是基于长年社会、司法实践所产生、归纳出的最适于当前社会的制度规范；申言之，我们目前的刑法是历史发展过程中社会生活实践化的结果。从原始社会时期大禹斩杀集会迟到的“防风氏”，到“国家”这一历史范畴的滥觞伊始；从奴隶、封建社会以维护奴隶主、地主等贵族利益为核心的阶级刑法，到我们民主社会以维护人民利益为根本宗旨的现代刑法，每一个法律文本，甚至每一条款，都是以现实生活中所重复出现的实际问题为依据。然而，面对一个全新的、尚未来到的、运行规则不同于当前社会的虚拟世界，如何构建具体的刑事法律框架，似乎是一个不着边际的问题。

元宇宙视阈下的刑事法治应重在“预防”

古语有云：“防患于未然”，凡事预则立，不预则废。科技的发展与社会多元化，使得立法者不得不将刑法的阵线不断前移。面对一个新的领域、新的世界构成形式，刑法作为人民权益的保障法，当然需要对之做出应有的反应，以防范即将可能出现的各类社会风险。然而，这种事先的法律框架设计不是无底线的，而应当以事实、实际为基础和依据，避免天马行空式的遐想和想象。

当前，针对“元宇宙”的刑事法治构建应当以“预防”的理念为核心指导思想。“预防”是前瞻性的思维方式，要求面向即将出现的社会形态，事先积极做出相应的理论和实践框架，以防问题出现时束手无策，这也是“元宇宙”刑事法治构建的必要性所在。随着刑法的历史演进和发展，现代刑法已经挣脱出了原始刑法的朴素报应观。在古典主义刑法理论体系建立以前，尤其是以贝卡利亚生活的时代为分界线，中世纪及其更早的时代，社会普遍流行“以牙还牙，以眼还眼”的等量报应刑罚观，当犯罪行为发生之后，犯罪嫌疑人通常被认为应当接受同种类型、同等形式的刑事处罚。这种原始、朴素的刑罚观念直到贝卡利亚时代才逐步得到取代。贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中专门论述了“刑罚的目的”，提出“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，刑罚的预防目的或功效进而得以推导。到了边沁时代，功利主义思想与刑罚理论相结合产生了功利主义刑罚观，强调对犯罪人施以包括死刑在内的各类刑罚，并不仅仅是要通过使犯罪人受到相当程度的损害，来安慰受害者以及使得公众情感得到补偿式满足，而应当站在国家利益、公众群体的角度予以解释：对犯罪人施以刑罚，可以告诫、警示没有犯罪的人不可触犯刑法，否则将会收到最严厉的制裁手段，基于“趋利避害”的心理，人们自然就会在日常生活中避免犯罪，从而起到积极预防的作用。

风险社会、信息社会和全球化社会是新时代和高科技时代的共同特征。当今社会，技术的发展异化出各种各样的“风险”，“元宇宙”作为极具前瞻性的技术乃至时代命题，所产生的刑事风险是不言而喻的，因此，“预防”的刑事法律思维必然是在真正步入全新时代模式之前的前置性刚需。与此同时，社会各界在对“元宇宙”的生产、生活样态作畅想式构建时，也出现了过于超前甚至近乎奇幻的价值命题。“元宇宙”刑事法治思维的“预防”基点应当把握一定的限度。我们面对的是一个全新的、但未真正到来的社会模式，刑事法律秩序的构建应当立足于几个切实可行的基点，而不是地毯式平铺。正如有学者所认为，“元宇宙对现行法律秩序构成一些挑战，但并没有为元宇宙时代构建独立法律秩序的必要性”。

图3-1 元宇宙“预防”刑事治理理念的形成路径

第一，“元宇宙”视域下公共秩序犯罪的风险预防。

麦克卢汉在其著作《理解媒介》中指出：“媒介是人的延申。”如果说“元宇宙”技术是网络技术的升级版、终极版，那么“元宇宙”世界就是网络世界的无限延长，实现了更全面、周延的虚拟化。技术的发展也是人类社会自然而然的附带过程，其表象出一定的对抗性，然而以这种对抗性终将成为人类合法秩序的原因为限。“元宇宙”通过时空再造，重塑人类生产生活的关系链接方式。虽然我们无法预见当“元宇宙”真正实现时的样子，但如果将网络世界视为“元宇宙”世界的初级阶段的话，倒也不影响初步展开对“元宇宙”社会下的些许假设以及在可预见范围内构建起相对有效的刑事风险防控体系。

实际上，在网络世界中，我们已然认识到“网络空间不是法外之地”。近些年来，在网络空间中出现了诸多危害公共利益、扰乱公共秩序的刑事案件，如制造或传播虚假信息、泄露个人隐私、诽谤侮辱他人等。网络环境下的扰乱公共秩序事件，依然脱离不了现实世界，网络空间在这些事件中所扮演的角色更类似于一种“工具”。以＂杭州诽谤案”为例，这是近年来发生的一件典型网络诽谤案件，但是仔细分析起来，网络在中间所办起到的作用仅限于“传播”，当事人是现实中的人，所侵害的法益也是现实生活中的法益，最终的判决也必然回归到现实而非“网络执行”。然而，在“元宇宙”这一全虚拟空间中，危害公共利益或秩序针对的是“元宇宙”空间秩序，无论从源头、传播还是后期危害、影响，都是完全基于“元宇宙”这一虚拟空间而发生和作用。相应地，应对“元宇宙”视域下公共秩序所面临的刑事风险，也必须从源头、传播、事后影响等环节予以较网络空间更为严格、周全的把握。

第二，“元宇宙”视域下虚拟财产犯罪的风险预防。

“元宇宙”作为一种未来技术设想，仍然处于一种薛定谔式的不确定状态，然而，随着技术循序渐进地发展，未知的时空变换也必将坍缩为既定的社会现实。我们无法确知“元宇宙”完全实现之时是否还需要如同今天社会中所必须的交换媒介，作为私人或部分集体所有的同时附有价值和使用价值的所谓“财产”是否在全面共享的“元宇宙”世界里仍有存在的必要性。但“元宇宙”的实现是一个缓慢而渐进的过程，需要伴随技术的升级、社会的进步、观念的提升和价值的共进等各方面的协同、调适。

时空的连续性、渐进性决定了连结我们当前时代和“元宇宙”时代的道路需要经历由以实体空间为主到以虚拟空间为主、再到完全虚拟空间的链式转化。在这个过程中，“财产”必然会在今后可以预见的历史时期内继续存在，作为人们用来交换、贸易、存储和积累财富的工具，刑法应当对其继续保护。然而，与我们目前尚以实体为主的空间相比，在今后将要到来的以虚拟空间为主的社会里，“财产”的存在状态和交换、保存模式等将发生巨大变化，且涉及个人财产、企业财产、产权保护等多方面的重新厘定，现有的刑法体系显然不足以应对即将来袭的新情境。

一方面，空间的虚拟化决定财产的虚拟化。通俗来讲，我们现在的社会最少不了的就是“钱”，正所谓“钱不是万能的，但没钱却是万万不能的。”将“钱”这种具有交换功能的一般等价物广义开来就是“货币”，“货币”所衡量的是“财物”或“财产”的价值多寡。资源的有限性决定了我们每个人所用有的可支配生产、生活资料不是应有尽有的，社会实现资源分配靠的就是价格机制，也即每种具体的货物（以货币来衡量其价值）究竟值多少钱。在法学领域，将“钱”这种货币也直接作为“财产”加以保护，实际上与经济学的理论有所偏差，“钱”本身只是一个价值符号，如一张一百元的纸币本质上就是一张很小的纸片，它作为纸片的“价值”微乎其微，甚至连半分钱都不到；但刑法将盗窃人民币（达到一定数额）的行为视作是犯罪，实际上保护的是人民币所能买到的相应价值的财物，因此，才将人民币的面值数额定为盗窃数额，从而决定罪刑轻重。到了以虚拟空间为主的时代，我们日常所用、所需的大多数事物都将实现虚拟化、数字化，届时财产的存在以及等价交换物的存在，乃至具体的交易方式，都将通过这一虚拟空间进行，理论上应当将虚拟货币乃至虚拟财物纳入到“财产”的范畴，对这些虚拟财产的侵害也确定为侵犯财产犯罪。但是，需要区分哪些虚拟事物应当被化为财产，哪些仅仅是娱乐性的自创式元素，并不具备价值或交换价值，从而排除在财产犯罪的保护范围之外。

另一方面，财产的虚拟化带来传统交易模式的异化。我们当前的交易模式实际上至多是线上、线下双结合的交叉样态，其中，“结合”指的是当我们在线上购物、支付时，所使用的交易平台乃至支付的货币出现了数字形态，而脱离了需要去实体商店并支付纸币的传统模式，“交叉”指的是到如今实体商店仍然占主导地位，远未消失，且对于售卖方和购买者二者而言，有时是售卖方通过线上商店的形式出售商品，有时是购买者通过线上买家的形式支付并购买，这种交叉模式是我们当前社会仍然没有达到虚拟为主的最好证明。但是当进入到以虚拟空间为主要存续样态的社会时，交易环节的大部分甚至全过程都通过虚拟空间进行线上，交付方式、时效，以及支付标的、传输模式等都将截然不同，相应的刑事法律风险充斥其中，如何通过刑法保障虚拟空间下的支付安全、传输安全、同频安全等环节将需提上日程。

第三，“元宇宙”视域下侵犯人身犯罪的风险预防。

当“元宇宙”时代全面来到时，数字人、虚拟人或许真正可以成为现实，人工智能技术将实现完全数字化进程而进入强人工智能阶段，即便是在转型进程中所存在的以虚拟空间为主的存续阶段，高级人工智能所实现的智能数据形态也是我们今天所难以构想的。虚拟人、数据人是不是“人”，具不具有法律意义上的责任主体地位，以及刑法需不需要保护虚拟人、数据人的法益等，这些问题都需要从刑法理论上进行探讨、释明，属于未来刑法的基础理论范畴。实际上，在今天我们所应用的网络技术、智能技术下，已经出现了人工智能是否应当具备刑事责任能力的命题和讨论，学者们对此纷纷提出不同观点和意见。如支持人工智能刑事责任主体地位的学者认为，人工智能完全可以模仿人脑生成意识，强智能机器人具有独立的辨认能力和控制能力，且比单位更接近于自然人，因此可以成为刑事责任主体，对其科处刑罚完全符合刑罚目的；反对者则认为，所谓强智能机器人具有自主意识和意志，只是肯定论者的猜想，且所谓强智能机器人具有辨认和控制能力，缺乏论证，无论是通过模拟建构，抑或是通过拟制，都无法得出机器人具有自由意志的结论。

“元宇宙”时代所会带来的侵犯人身犯罪的刑法危机，可以看作是类似问题的升级版甚至终极版，面临的情形比网络技术、人工技能下所产生的法律伦理、刑法基础理论问题将更为复杂、艰巨，例如，如果虚拟人可以通过技术无限创造，破坏后也可以完全恢复，甚至存续期限无线延长，那么对虚拟人施以刑罚的意义在哪里；如果将虚拟人列为法律的保护对象，那么虚拟人的法益界限又将如何确定，等等。同时，在人类的存在形式完全虚拟化之前，势必存在一个实体与虚拟体并存的阶段，在这个阶段中，必然会出现虚拟世界和现实世界的双向互动，对于刑法而言，则不仅面临着实体空间中存在的侵害人身犯罪，还需处理从虚拟空间中产生的作用于实体人的侵害人身犯罪等不同情形，这就加大了刑法理论的构建难度，为今后的立法工作带来了极大挑战。

“技术”控制是元宇宙刑事法治的理性标的

发展科学技术是确保一个民族永葆创新能力的重要举措，在创新和风险之间，应该如何实现平衡则成为新进学者关注的焦点。尽管当前学术界对“元宇宙”这一领域似乎是充满了探求的兴趣，不同领域的学者们也发表了各类论文，但实在地讲，“元宇宙”作为一个虚拟的数据、智能组合体，完全虚拟条件下刑法是否需要存在以及如何存在等基本命题现在尚无法预知，很难通过构建具体的法律框架甚至拟定详细的法律条款的方式进行理论预设。但无法尽见“元宇宙”社会下的真实情景，并不影响我们对在可以预见的今后一段时间内做符合逻辑常识的应然推断，这要求我们应当立足当前的技术现实、社会现实、发展趋势和方向，逐步走上“元宇宙”视野下的刑法规制之路。

无论是对“元宇宙”虚拟空间下犯罪源头、传播及事后结果的控制，还是虚拟数据模式下交易环境、支付过程以及人身安全等的保护，始终蕴含着一个绕不开的命题——技术。然而，我们无法对“元宇宙”时代下的刑法模式作具体的细节化构建。刑法是基于实践才出现的规制体系，即便是现在，我们的每次修法，都是基于既成甚至已经积累了一定量的司法实践真实案例的情况下才做出的系统性调整，始终呈现出“滞后于社会现实一小步而又及时跟进”的状态。这一方面因为刑法是处罚最严厉的法律类型，只能处于最后法的保障性地位，应当秉持谦抑性原则而不可滥用刑罚，防止侵犯社会中公民的自由和基本权利；另一方面，也是法律自身的特性使然，法律本身就是基于社会实践而产生的制度需要，是一种道德之外的社会规制手段，自然需要依据社会的现实需要来进行文本拟定、实施，而不是凭空想象。此时，对于“元宇宙”的刑事法治构建如何进行这一问题，“技术”便为我们提供了一个可切入的现实基点。

技术是通往“元宇宙”世界的工具和大门。从过程上看，网络空间的虚拟是一种数字技术。作为网络技术、人工智能技术等的升级或终极版本，即便是“元宇宙”也脱离不了“技术”这一最基本的范畴。“元宇宙”之所以能够实现虚拟的世界、社会以及人，所凭借的就是数据、代码、光电信号等筑成技术要素的媒介，将现实中的一切人或物虚拟为一个独立的“元宇宙”世界，从而使得人们在其中得到永生，社会运转也永不停歇，且各类资源取之不尽、用之不竭。换言之，技术是一切“元宇宙”世界中虚拟事物的本来面貌，抓住“技术”这一核心要素来把握“元宇宙”形态下的社会治理、空间治理，是构架“元宇宙”法律秩序的有效考量模式。“元宇宙”刑事法治的技术必要性体现在通过“技术”这一本源性要素，制约、扼杀虚拟空间下犯罪衍生的根本可能。

技术是现实可感、可把握的法律规制要素。“元宇宙”的刑事法治之所以需要以技术作为切入点，另一个重要原因就是技术与其他要素相比更现实。业已所知，“元宇宙”的本质特征在于虚拟，如果我们把“元宇宙”刑事治理的思路和焦点放在虚拟空间本身上，很容易导向无所适从的结局，陷入“剪不断、理还乱”的泥淖之地。以技术作为治理焦点，是最切实可行的治理方略，或许当“元宇宙”时代真正来临时，技术才是唯一真实的存在主体，其他建立在完全虚拟空间中的要素均以技术为最终依托，如果以虚拟人、虚拟空间、数字产品作为规制对象，无异于缘木求鱼，立足于虚拟事物本身也无法建立规制框架，同时失去了哲学意义上的存在论地位，如同空中楼阁，无所凭依。“元宇宙”与现实世界的镜像对应，决定了其中人与人、人与物以及物与物之间联系的基本原则是不变的，如一种“趋利避害”的思维模式，在“元宇宙”体系下依然适用。

“技术”不是一个空洞的概念，包含着具体的应用分支，如何以“技术”为基点展开刑法的规制思路，涉及到对数据、算法、信息、智能等元素的细致考察和运筹，技术控制的核心在于安全，包括网络安全、信息安全、数据安全、算法安全等多方位、系统性的构建。同时，“技术”的不断发展，实际上是社会发展的一个最主要分支，依靠的是经济发展的带动和刺激，因此，在今后相当长的时间内，“技术”的升级和变革依然需要在经济社会、市场化配置的体制内有规律地运行。其中，技术公司、平台的地位和作用甚为突出，平台治理、技术规范和经济模式的“三位一体”化法治构建是具体展开“技术”规制的现实路径。

一方面，平台是实现数据、信息、算法等具体技术手段的综合应用主体。科技之所以能发展到今天的样子，固然是基于最根本的物理学原理，依靠的是物理学知识的发展、探索和突破。然而，基础性的物理学原理固然重要，但其本身并不意味着一定能够产生具体的技术手段，实现由原理到具体生产环节的转变，依靠的是各大平台公司，是平台公司组织人力、物力，将知识性的物理学原理通过技术研发最终产生新的应用成果，从而推动人类社会的进步和生产力的解放，如我们今天网络技术、信息技术、人工智能等说到底就是算法技术、数据技术等的有序组合和规则运用。

另一方面，平台是现实中的平台，运行平台的人是现实中的人，平台运行的主要动力在于“盈利”。现今，平台的盈利性是社会经济现实和市场体制所决定的，市场配置所蕴含的是具有交换现实资源的等价物的流通，正是平台公司为了追求更多的用户、更多的利润，才推动了技术的不断进步以获取更优质的科技服务和客户体验，从而实现平台推广。同时，出于市场的自发性原理，为了追求不法利润的违法犯罪行为在这一过程中也层出不穷。对平台的法律规制说到底还是对平台违规、违法甚至犯罪行为的控制的打压，从而从根本上对技术的健康发展起到规范作用。

由此可见，“技术”作为一个具体应用的实践纽带，将人类生产和技术发展、社会进步连结到了一起，平台是技术的具体开发和应用场所，而最终服务于社会经济的整体进步。有关可编程未来的讨论表明，“元宇宙”实质是由软件代码构造的可编程的世界。对“技术”的刑事法律规制要遵循客观的逻辑路径，以平台治理为要点，间接约束技术，使其正向合规于法律预设的、有利于社会的发展方向。

四、元宇宙对当前刑事立法模式的冲击和转换

1997年新刑法颁行以来，大一统的刑法典编纂时代拉开了序幕。尽管我国刑法并未被正式命名为刑法典，但将一国的刑事法律条款按照严格的编排顺序，既有总则又有分则，分则中又将各罪名规定在相应的各大章节之中，统一地纳入到一个完整的法律文本，不是“典”又是什么呢。我国现有的刑法规定模式，与西方刑法有着较大区别，一方面，和英美等国相比，我国刑法没有轻重罪之分，成立犯罪的都可以认为是具备相当严重社会危害性的行为，不然不会上升到刑事法层面，通过行政法即可予以解决；另一方面，和德日等国相比，我国刑法受苏联刑法理念影响深远，规定较为粗疏，且逻辑自洽上并不十分完美。同时，随着时代的发展和社会的进步，很多新问题、新情况冲击着现有的刑法理论和体系，亟需进行结构上的重整和逻辑上的疏通。因此，有学者便提出了刑法的法典化命题，倡导“结合法典化的理念，考虑提升我国现行刑法的法典化水平这一问题”；同时，对于具体的法典化模式，有学者提出“按保护法益的类型采取小章制”的观点。

当然，前已言明，“元宇宙”现仍处于概念创制阶段，其完全实现为时尚早，现在谈“元宇宙”时代下刑事法治框架体系的具体构建操之过急、无的放矢。但是，从立法的角度看，立法的目的在于回应社会现实，从而提高解决实际问题的效能。过去，由于社会发展速度相对缓慢，社会和司法实践环境相对单一、稳定，相应地，立法较为稳定，没有频繁修改法律的现实需求和必要。然而，近年来，由于网络信息、人工智能、大数据、区块链等各类技术的飞速发展，新的生活方式、生产方式涌现出来，导致了社会中新的违法犯罪形态不断异化、翻新，立法呈现出较为明显的“滞后性”，近几次刑法修正案的修改范围和力度得以提升。从2011年2月通过的刑法修正案（八）开始，既对分则具体罪名，也对刑法典总则某些规定，进行补充和修改；2015年8月通过的刑法修正案（九）有52个条款，涉及犯罪圈变化的法条共计32条，其中关于妨害社会管理秩序罪的有18条，关于危害公共安全罪的有7条，占比约80%；2017年11月通过刑法修正案（十），三年之后的2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过刑法修正案（十一），新增条文13条，修改条文34条，覆盖总则和分则，调整了刑事责任年龄，犯罪化趋势明显，且针对近几年频发的高空抛物、干扰公交司机驾驶、袭警、冒名顶替、侮辱英烈等事件，增设了相关罪名，从而积极回应了社会现实和司法实践。

可以说，刑事立法的活性化、积极化是不可否认的时代大势，这是刑法面对日益多变的社会形态所做出的应然反应，尽管也招致了诸多非议。反对者经常用来否定刑事立法活性化的一个理由和武器就是刑法的谦抑性原则，认为直接通过增设新罪参与社会治理，虽然简单有效，但违反了刑法“保障法”“二次法”角色定位；在没有穷尽其他法律规制手段的前提下，突破刑法最后手段性，不断推进犯罪化，扩大犯罪圈，是对公民自由的侵害和牺牲；同时，由于风险本身的特征即在于不可控性和自反性，因此刑法并不能起到控制风险的实效，且从理论上分析，风险刑法并未预先设立法益侵害的内容，而是用法益抽象化取代法益实体化，因而法益的损害范围是不确定的；“积极刑法立法观对刑法的谦抑性与刑法立法之间关系的定位并不成功”、“没有说明犯罪化的根据是什么”。

然而，仔细分析，这些理由都是站不住脚的，甚至有繁琐化、诡辩化的嫌疑，同时，“元宇宙”视阈下的社会转型必然要求刑事立法的活性化和积极化。

首先，立法内容积极化、预防化。立法内容的积极化指的是通过法定的刑事立法程序所确定的刑法内容或修正案内容，应当突出“风险预防”的刑事理念，将传统的结果治理模式转变为事前预防模式，从犯罪发生的源头、可能性入手，通过将预备行为正犯化、帮助行为正犯化等形式打早打小，杜绝潜在的、初始阶段的犯罪行为扩大化，减小危害后果的漫溢。在“元宇宙”视野下，刑事法治的危机并非在于实害结果的危害深度，而在于危害结果影响范围的宽度和广度。前已书及，虚拟人、数字人不同于我们现在的实体人（拥有自然生命和真实肉体的人），仅仅由数据代码构成的具有数据处理能力、人类行为模拟能力甚至强人工智能系统的数据体，无法像自然人一样被彻底地杀死，即便是数据痕迹被清除，也可以通过技术化手段予以复原，因此，在“元宇宙”时代很有可能不再需要故意杀人罪等现在看来具有极高社会危害性的罪名，危害程度的深度过渡为影响范围的广度，从而为刑事法治体系提出了更高的“控制”要求。

其次，立法方式活性化、常态化。固然，法典化的立法模式为统一刑事法律规范体系起到了良好的促进作用，避免了97年之前各类刑事法律规范混乱、繁杂的情况再次出现。但是不可否认的是，法典化的刑事法律规范模式以及与之相配套的刑法修正案模式，也催生了新的问题。如果说刑法法典化之前，刑事法治面临的是规范混乱、司法适用不明确等问题；那么，刑法法典化之后，我国的刑事法治中出现了滞后性增大、刑事立法不及时等新问题。实际上，刑法典的统一模式伴随着整体性的修法需求，即便想要修改其中一个甚至半个条款，都需要经过严格的程序、繁琐的论证才能最终得以实现，因此通常情况下，立法机关只有在现实生活中所出现的新问题、需要修改的法条积累到一定程度，才启动修法程序。在今后，面临着“元宇宙”时代的降临，刑事立法务必要增强立法的活性化，强化对社会中新出现的实际问题的回应力度与效率。网络信息技术作为“元宇宙”的基底性技术之一，在促进立法上也起到了一定正向的推动效果，如近几次的刑法修正案就出现了专门针对网络犯罪的新罪名，同时如高空抛物、妨害安全驾驶等行为实际上很早就有，只是由于近年来网络的进步使得相关案件通过网络传播引起了公众及立法界的关注，从而推动了刑事立法程序，产生了新的罪名。在走向“元宇宙”时代的过程中，这种由虚拟空间信息传播所带来的立法反馈，必然会得到更大的拓展和提升。

结语

有人说，科技是“撒旦”。算法社会只能使人的智性过度发展，从而使人丧失人性中更为宝贵和自然的组成部分，如心性和灵性。然而，我们的社会已经发展到了今天这个程度，无论好坏，都不可能止步不前、再度退回到“采摘野果”“茹毛饮血”的原始时代。既然技术的“潘多拉魔盒”已然打开，那我们只能在可预见的范围内尽最大能力满足社会秩序的实际需要，响应社会文明的阶段层升，预防将要出现的各类“风险”。“元宇宙”这一充满魔幻而又无限诱惑的虚拟时代究竟会给人类社会带来怎样的冲击与变革，我们无法在当前的概念创制阶段获知太多，但以当下的网络信息、虚拟现实、人工智能等技术为起点，我们可以肯定在通往“元宇宙”的道路上，充满了对现有刑事法律体系的挑战和风险。解铃还须系铃人，以“技术”为引领和航舵的时代递进，必然需要从“技术”这一关键环节入手，抓住“元宇宙”时代的“风险”核心，对“技术”进行设限和有效规范，积极防范社会刑事风险，强化刑事立法活性，消解潜在的系统性危机，及时为社会的有序发展守住最后一道防线，为人类文明的进步继续保驾护航。

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