如何认定抵押权保护期间（法律贴士抵押权）

​1、为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。(质押和抵押的主要不同在于是否转移财产的占有)(《物权法》第179条)

2、虽然《物权法》第185条第1款规定“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，但是在司法实践中如果抵押权人有证据证明其与抵押人之间存在抵押合同关系或者抵押人自认其与抵押权人之间存在抵押合同关系的，应认定抵押权人和抵押人之间存在抵押合同关系，抵押权成立。

3、《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”抵押权担保的范围，首先依当事人的约定;当事人没有约定的，一般包括：⑴主债权;⑵主债权的利息;⑶违约金;⑷损害赔偿金;⑸保管抵押财产的费用;⑹实现抵押权的费用。

4、抵押权顺位：

不动产抵押权的顺位：(1)先登记的优先于后登记的;(2)同一天登记的，顺位相同，按照债权比例清偿。

动产抵押权的顺位：(1)登记的优先于未登记的;(2)先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同;(3)均没有登记的，顺位相同(均为最后顺位)，按照债权比例清偿。

抵押权的顺位变更：(1)达成变更顺位协议;(2)不动产顺位变更需要登记生效，动产登记为对抗要件。(3)未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

抵押权顺位的相对抛弃：对其他抵押权人：抛弃者和被抛弃者顺位不变;抛弃者和被抛弃者之间：同一顺位，按比例清偿。

抵押权顺位的绝对抛弃：后顺位的抵押权人的顺位依次升进，抛弃者为最后顺位。

抵押权的顺位让与：(1)对外：各抵押权人顺位不变;(2)对内：先满足被让与人，后满足让与人。

5、除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产一般均可以进行抵押，典型的可抵押的财产包括：

(1)建筑物和其他土地附着物。

(2)建设用地使用权。

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

(4)生产设备、原材料、半成品、产品。其也可以设立浮动抵押(下面再作详述)。

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。这说明建筑物、船舶、航空器正在建造过程的，也可以抵押。

(6)交通运输工具。其主要包括机动车、船舶、航空器等。

(7)农作物。但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

(《物权法》第180条)

6、下列财产不得抵押：

(1)土地所有权。土地属于国家或农村集体所有，自然人、法人或其他组织无所有权，自然不能用来抵押。

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。耕地等集体土地所有权，一律不得抵押;耕地等集体土地使用权，原则上也不得抵押，但有例外情况：法律规定可以抵押的，可以用来抵押。其主要有：①以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权;③农村集体经营性建设用地使用权等。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但上述社会公益设施以外的财产可以为自身债务设定抵押(《担保法司法解释》第53条)。在这里，有两个限制性条件：第一，非教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的财产;第二，须为自身债务，不得用上述财产为他人债务设定抵押。

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。这就要求抵押的财产必须为所有权、使用权明确且无争议的财产。否则，不得抵押。

(5)依法被查封、扣押、监管的财产。其所有权或使用权受到限制，自不能用来抵押。但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力(《担保法司法解释》第55条)。也就是说，查封、扣押等措施在前，抵押在后的，是不允许的，在查封、扣押等期间内的抵押是无效的;而抵押在前，查封、扣押等措施在后的，则是允许的，抵押有效。

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是兜底条款的规定，须为法律、行政法规所规定。除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产一般均可以进行抵押。(《物权法》第184条)

7、根据“房地一体主义”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。(《物权法》第182条)

8、抵押合同一般包括下列条款：

(1)被担保债权的种类和数额;

(2)债务人履行债务的期限;

(3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;

(4)担保的范围。

《物权法》第185条)

9、流押条款：《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条也规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 但流押条款的无效，不影响抵押合同其他部分的效力

10、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。(《物权法》第190条)

11、建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记手续。抵押权自登记时设立(《物权法》第187条)

12、以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人(《物权法》第188条)

13、经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿(《物权法》第181条)。浮动抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人(《物权法》第189条)

14、根据《物权法》第190条、《城镇房屋租赁合同》司法解释第20条、担保法司法解释第66条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。执行过程中，执行标的价值尚不足以清偿抵押权，租赁权的存在影响抵押权实现，执行标的最终以8524.15万元成交的结果也印证了这一事实。因此，案涉房产的租赁关系对抵押权实现存有影响，抵押权实现时，该租赁关系对买受人不具有约束力。((2016)最高法民申3536号)

15、根据《物权法》第190条，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。但是虽然租赁关系不得对抗抵押权人的抵押权，但不得对抗系指不影响抵押权的实现，不意味着在抵押权实现前必须先将租赁权予以涤除。依据《拍卖变卖规定》第31条，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。((2018)沪民终244号)

16、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。(《物权法》第191条)

17、抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。(《物权法》第193条)

18、抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。(《物权法》第194条)

19、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。(《物权法》第195条)

20、抵押财产自下列情形之一发生时确定：

(1)债务履行期届满，债权未实现;

(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;

(3)当事人约定的实现抵押权的情形;

(4)严重影响债权实现的其他情形。

(《物权法》第196条)

21、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。(《物权法》第197条)

22、抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。(《物权法》第198条)

23、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

(《物权法》第199条)

24、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。(《物权法》第200条)

25、主债权诉讼时效届满的法律后果：抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。(《全国法院民商事审判工作会议纪要》)

26、最高额抵押：

原则上，抵押人仅对抵押后，被担保债权确定之前这个时间段内的债权提供担保。例外，最高额抵押权设立之前已经存在的债权，经同意可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额抵押担保的债权确定之前，债权转让的，最高额抵押权不转让。确定之后，才具有转移上的从属性。

最高额抵押担保债权的确认：

(1)约定的债权确定期间届满。

(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

(3)新的债权不可能发生。

(4)抵押财产被查封、扣押。

(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

实现最高额抵押时，实际发生的债权高于最高限额的，以最高额为限;低于最高限额的，以实际发生为限。

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可通过协议变更债权确定的期间、债权范围及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。(《物权法》第203条-第207条)

27、抵押物被查封：《执行规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。《担保法司法解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。抵押物被查封不影响优先受偿，但是要及时和法院取得联系进行沟通。

28、抵押权行使期限：《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”(《民法总则》将诉讼时效修改为3年)但是，颁布在前的《担保法司法解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”也即“诉讼时效 2年”，和前者存在冲突。关于如何适用的问题请看如下判例：

抵押行为发生在《物权法》施行前，根据“法不溯及既往”原则，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释确定，且不因《物权法》不同规定而发生变化。((2013)民申字第2306号)

《物权法》第202条规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使;未行使的，人民法院不予保护。本条虽未明确规定抵押权存续期间，而只是规定抵押权行使期间，但实质相同，而非抵押权受到公权力保护的期限，即抵押权可因时间经过而消灭。(安徽马鞍山当涂法院(2010)当民二初字第0131号)

也即抵押行为发生在《物权法》施行(2007年10月1日)以前的，适用《担保法司法解释》，诉讼时效 2年的规定(当时诉讼时效是2年，也即2 2=4年)，发生在之后的，适用《物权法》与主债权诉讼时效相同期限的规定(3年)。

29、债务人将不具有所有权的抵押物给债权人，诉讼过程中，抵押物被所有人取回，债权人(抵押权人)无法行使抵押权的情况下，放弃客观上无法行使的抵押权，不应成为免除保证人承担保证责任的理由，作为连带责任的保证人仍需按照约定，承担连带责任。债务人(抵押人)以不属于自己的财产设立抵押权，由于债务人(抵押人)对抵押物没有处分权，且事后又未获得抵押物所有人的追认，抵押合同成立未生效。((2018)粤19民终5008号民事判决书)

30、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。(《最高人民法院公报》2014年第9期(总第215期))

31、抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。((2012)南商初字第123号)

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