法律基础知识和常识（法律人不可不知的方法论）

第一章　法律适用的基本命题

第一节　从终点开始

以法教义学的立场来看，法律无非就是一个以科学的方法予以固定的体系。因此，在讨论具体的民法学方法之前，必须先明确两个关键词：科学和体系。按理说，所谓科学化和体系化，正是方法论追求的目标，是其希望抵达的终点。然而，法律的科学性，乃至法学本身是否够得上一门“科学”，以及法律能否成其为一个体系化的存在，并非无可争议。也因此，目标反而成为问题本身，这些前提性概念厘清，是进入研究之前必须先完成的功课。

本体论：法律是什么

“法律或法是什么”是法理学、法哲学以及法学方法论中永远的追问。自然法学强调法是一种具有普遍性的理性，实证主义法学强调法是一种主权者的命令，历史法学认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制（social control）的观念之下。^[1]可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的含义和用法。与其在定义的迷宫里徘徊迷茫，不如直接走向本体论的出口。

所谓本体论，大抵可以定义为研究事物自身本质逻辑的理论，法律本体论的研究同样如此，其主要聚焦于探讨法律自身本质逻辑为何。虽然在研究样态和成果形式上五花八门，但是本体论者所追问的根本问题，不外乎法律是什么、法律从何而来、法律又会走向何方。这些“灵魂拷问”原本应是哲学的工作，事实上早期对法律本体论的研究，也确实多以哲学的模式展开。^[2]直到19世纪之后，法哲学开始从哲学中分离，上述问题才由法学家进行专门研究。^[3]然而迄今为止，法学界对关于法学的自身存在（being）的研究仍难谓充分，本体论话题仍然历久弥新。

所谓大道至简。如果说对学科中最为一般和本原问题的探讨反而最能反映该学科的研究水平，那么对法律的本体论进行返璞归真的探讨，可以说是观察法学研究水平的一大维度。如何以本体论的方法去探讨一般性的法或者法律的概念和原则，首先需要明确法律（学）在本质上是否属于一门科学，进而方能决定能否以研究科学的方法对之进行探索。

之所以将本体论的源头引向科学，是因为就现代人文社会学科而言，能否具有“科学”的本质，已然成为该学科是否正当化的标志。若某一学科被贴以“不科学”抑或“伪科学”的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。^[4]这话听上去有点科学“沙文主义”，然而似乎又是冷酷的现实。不过，究竟“科学”是什么，一门学科具有怎样的条件才能步入科学之门，又实在是一个很难回答的问题。若按照逻辑经验主义的解释，真正的科学只能建立在“经验”的基础之上，必须借助观察、实验等实证性的方法，并由此归纳出相应的知识体系。这种概念下的“科学”不仅可以为事物之间的因果关系提供论证，同时亦可以为人们预测相关的社会现象提供准则。^[5]然而，在这种严格的标准下，难以使“科学”的概念真正成为一种可以解释不同学科的研究范式与研究意向的普适性概念，而且，所有的学科研究都以此为准则也极不现实。这也就无怪乎以美国科学哲学家费耶阿本德为代表的“无政府主义”科学观要提出以下观点：“科学和非科学的分离不仅是人为的，而且也不利于知识的进步。如果我们想理解自然，如果我们想主宰我们的自然环境，那么，我们必须利用一切思想、一切方法而不是对它们作狭隘的挑选。断言科学以外无知识只不过是一个最便宜不过的童话。”^[6]换言之，科学只不过是人们已经发展起来的众多思想形态中的一种，作为方法，科学不是绝对的、唯一的，甚至也不是最好的。

法学作为一门社会学科，自然也受到对科学标准争论的影响。德国学者拉德布鲁赫曾在其著作《法学导论》中引证德国作家洛高的诗句来说明德国学界对法学科学性的质疑：“正确的法律理念，是否已为人所知，这实在大可质疑。以我全部的意念看，似乎事实一直不然，这就是说：两可之事，难以为科学之事。”[7]按照此种观点，法学由于不能给人们提供确定性的结论，属于“两可”性的学问，自然就难以进入科学的领域。在这种视域之下，法学不仅仅失去了“科学”的本质，更重要的是它几乎被认为是学...

法律科学化的困境

“科学”与“法学”

卡尔·恩吉施在其《法律思维导论》的第一章“导论”中开篇就说到道：“假如法律者浏览一下自己周围的精神和文化科学，法学也归于其中，那么，他必定会带着羡慕和忧虑发现，大多数科学可能比他自己的科学对于门外汉来说，允许特别考虑到更多的兴趣、理解和信赖。”^[10]确实，当我们吹嘘法学的科学性或者争辩法学究竟是不是一门科学的问题时，往往会出现学者所指出的这样的场景，即如果我们贸然向自然科学工作者追问诸如数学、物理学等学科是否具有科学性时，多半会遭人侧目，但当我们面对法学是否具有科学性的追问时，回答却往往不那么有底气。^[11]这一颇具画面感的描述，也恰恰昭示了法学这门科学的某些“非科学”的特质。当然，造成这种现象的一个很重要原因其实在于，当我们讨论科学时，论说者心中的“科学”究竟是什么。如果所谓科学的判断标准仅仅是指自然科学的话，作为社会科学的法学，确实很难走进所谓“科学”的殿堂。事实上，在质疑或否认法学是一门科学时，论者主要都是从自然科学的认定标准入手展开，具体而言包括以下几个方面。

首先，批评者认为法学在研究方法上并非如自然科学一般是立足于经验的。在自然科学中，科学是以对客观世界的观察、测量、计算为基础，并立足于经验的角度对问题进行观察和解答，其首要任务是获取相应的数据，进而依靠实验数据的支撑才能够证明结论的正当性与必然性。^[12]法学则不然，法学推理无法像自然科学一般通过获取实验数据，而是通过演绎与归纳等方法完成，其研究结果无法保证百分之百的准确性，也难言具有确定性。^[13]在法学的科学性争论最为激烈的19世纪，支持法学具有科学性的学者曾试图论证法学也可以建立在经验之上。如德国学者波斯特在1867年出版名为《法的自然规律》的著作，力图使法学像自然科学一样建立在经验的基础上，以获得支配各种法律制度或法的一般发展过程的规律。^[14]再如，尽管现代侵权法理论的发展已经极大地丰富了对于人在行为时的过错的判断方法，但是，对于一个本质上是主观心理状态的现象，人的经验在此仍然显得一筹莫展。虽然过错的判断标准从主观标准日渐向客观标准靠近，但是对于客观过错的证明同样存在着困难。过错证明的发展轨迹从主观过错到客观过错，再到过错推定，包括“客观过失学说”在法律上的采纳，与其说是人类经验的增加，毋宁是侵权行为法的职能从制裁、抑止向补救转化的表现，目的无非是要回应社会对受害人提供补救的需要。这一系列为便宜过错证明的方法的出现，只是一次次在显现过错证明之不易。原因就在于，与自然科学领域的定义不会直接引起有关人们的行为及其利益的变化不同。^[15]作为法学概念的过错是一个评价性概念，只有将其本质理解为主观的东西，才能获得合理的说明。只是根据判断标准、方法的不同，才有所谓主客观过错的区分问题，而在现代社会，客观过错占据了主导地位。在这样的大趋势下，有些国家的学说用主观过错的语汇行客观判断之实，反倒使本就纷繁复杂的主客观过错更显盘根错节。

其次，在自然科学的研究中，主观价值判断应当是尽量予以避免的，亦即自然科学的研究乃价值中立的，“科学本身不能建立在价值判断之上”^[16]。但法学研究方法则不同，价值判断是法学研究中绕不开的问题。不管承认抑或不承认，法律制度本身就是规范化的产物，不论何种法律规范，都带有强烈的应然色彩，是一种应然的判断而非客观描述。^[17]“法学只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。”^[18]在法学研究中，即使价值判断不是其主要目的，也是难以回避的重要手段，虽有法学实证主义者倡导“价值无涉”的理念，但这并不现实，因为剥离了价值取向的纯粹“律学”，毋宁就是对现状的维护。^[19]甚至可以说，无论古今，“每一项法律规范都是一种价值判断，这构成了法律思想史上一个富有魅力、令人神往的永恒主题”^[20]。也正是因为法学研究离不开价值判断，因此主观要素就必须被纳入考量，但正如上文关于侵权法当中的过错的判断所描述的，主观要素根本无法以经验进行推导，这也就导致了法学研究的客观性缺失，也使之不符合自然科学研究的基本要求。

最后，自然科学的研究对象具有确定性，而且得出的结论是可验证的，但法学的研究对象却总在变化，研究结论也不一定可以被反复验证。详言之，自然科学的研究对象是大千世界的万物自然，这些事物本身在诸如物理、数学等学科创立前就已经存在，它们在人类的认知中只是被发现而非被创造，因此具有客观性，不会因为人的意志而发生改变，这也决定了依照实验得出的结论是唯一且可验证的。法学则与之相反，法学研究的对象是人与人之间的社会关系，其不仅会受到人们主观意志的支配，而且繁复多变。^[21]法据以作为研究内容的实证法本身就飘忽不定，由此衍生出的法学研究就无法用设定好的场景来进行法学研究的实验，也无法对法学研究的资料进行准确量化；加之法学研究的题材关涉人的动机与目的等复杂内容，由此使法学研究的结论常常不具有可重复性，难以经受住时间的考验。^[22]研究对象的不确定性和由此导致的结论的不可重复性，也是基尔希曼等法学家对法学不属于科学的评判中的重要论据之一。

上述质疑对法学的科学化之路提出了巨大挑战，如果将自然科学意义上的“科学化”设定为法学的发展目标，那么确实很难说法学已经达到了上述“科学”标准。然而，主张法学是一门科学的人们断然不会完全认同上述标准，他们始终坚持，虽然法学不具有自然科学的某些属性，但法学自身同样具有系统理性的科学方法。^[23]换言之，在何种意义上使用“科学”这一概念，决定了法律究竟是不是一门科学。甚至，即使以“科学”标准来衡量，法学的科学性在某些学者看来也毫不逊色。比如按照一种观点，法教义学就满足了很多对科学来说典型的条件：它是主体间的，创造了普遍化，并使较简单的理论优越于复杂理论。另外，在法学理论中理论和数据之间的差别，有着如同在经验科学中的同样重要性。此外，科学理论的模式，也可有成效地用于法学。^[24]

尽管诸如概念法学、价值法学、社会法学、历史法学等众多法学理论的存在及其仍在流播，也许真的会成为法学还不是一门科学的明证。^[25]但是这并不意味着法学在科学化的道路上自暴自弃，相反，尝试的成功或者失败，激发的是对于法律科学性的更深层次反思。尽管人们对“科学”二字所作出的定义千差万别，但科学的重要特征之一便是“透过现象看本质”，即揭示出复杂多变的现象背后的规律，这也正是法律人念兹在兹的目标。就算法学是一门时刻处于变化中的学问，但法学研究者仍然一直孜孜以求对法学本质规律的探寻，从这个意义上讲，法律研究已然成为近代科学理性的真实体现。

法学“科学化”的条件

可见，法学是否成其为一门科学，主要在于我们对“科学”的定义以及“科学”在该定义下的包容性问题。显然，法学可以作为一门科学的条件是，必须把“科学”作为一个普适性的概念，用于指称人类的一种专门性的研究，而不能仅仅以“自然科学”作为“科学”的唯一存在方式作为判断标准，法学不排斥科学；但是必须反对武断的“科学主义”。

在欧洲语言的传统里，“科学”一词是从希腊文译为拉丁文的，拉丁文的scientia之本义则是“有组织的知识体系（organized body of knowledge）”^[26]。按照另一种认为“科学”一词最初起源于法文的考据，该词也仅仅是“知识”的同义词而已。在1976年出版的《法国大百科全书》中，“科学”词条下的解释是：“科学：通过揭示现象之中规律所取得的全部知识，以及作为这些知识之基础的认识论。”^[27]“从最广义上来讲，即从词源学和历史学的角度来看，科学只不过是‘知识’。从最严格的意义上来讲，科学只是某种类型的知识。”^[28]以这种“科学”的定义来衡量的话，法学在人类历史几千年的发展过程中，业已形成了较为完整的知识体系，浩若烟海的法律典籍，汗牛充栋的学说文献，以及体系完备的制度架构，使得法学足以堪当“科学”。事实上，法国的《拉鲁斯大百科全书》对此也有明确的回答：“法学确实不折不扣地是一门科学。按照法学的研究对象而言，它是对各种法律事件及其相互关系和分类等方面实践的认识；按照法学的应用方法来看，又是十分严谨的论述和仔细的分析，是演绎方法和归纳程序同时兼用（旨在摆脱大量法律条文背后的各种原理原则的影响）；按照法学的实践或教育目的而言，是要起到协调社会生活的作用，或者起到教育公民们懂得各种法律的目的。”^[29]

按照这个解释标准来看，法学是否是一门科学，主要取决于三个标准，即法学研究是否有特定的研究对象，是否有特定的研究方法，是否具有特定的社会功能。^[30]法学作为一门发展了千年的社会学科，自然满足上述标准。但是，如果将“科学”的目标视作一种价值追求，那么人文社会科学如何才能具有真正意义上的“科学”的资格呢？有学者认为，人文社会科学必须正视其本身存在的问题，至少达到三个方面的标准：理论的规范性、理论的精确性及理论的可检验性。^[31]具体到法学而言，则至少需要具备两个标准：法学方法的科学性与法学理论的规范性。

法学理论的规范性

一般认为，科学研究主要由三个方面的内容所构成：理论基础、资料搜集与资料分析，分别对应着科学的“逻辑预期”、“实际观察”与“可能模式”三个方面的内容。^[32]其中，理论基础无疑占有核心地位，构成了学科成其为科学的主要特质，并且指导着资料搜集和资料分析活动。在社会科学的实践中，理论会形成一种前见，从而影响经验性的实践活动，这也就是福柯的所谓“知识/权力观”。理论先于观察，或许这才是理论的力量所在。“概念先行”的话语体系建设反映出理论与意识形态的统领作用，理论抑或概念可以通过动员、通过意义的合法化过程，下传到社会组织、社会群体或者个体层面，获得民众的赞同，进而形成全社会的“思想共识”及其行动。^[33]与具体的社会存在不同，理论是一种抽象的构造，它形成了研究者由此进行分析社会问题的基本框架，并以此检验、评判着人们观察、归纳的真伪。任何学科的研究都以理论作为主要特质，法学研究也概莫能外。但是，无论何时总会存在这样的质疑：法学理论与法律实践严重脱节，理论对实践“无用”。其实，理论与实践分分合合乃是常事，因为理论自有其独立特征，但与实践也是时刻保持互动。^[34]法学作为一门研究人在法律中的实际形式与法律期望的科学研究形式，其同样主要是通过理论的陈述来回应社会的问题。

何谓法学理论

从字面含义看，法学理论系指描述法学中一般性规律的系统化知识体系，有着特定的逻辑体系和论证规则。作为一项理论，法学理论具有抽象性自不待言，但法学理论与其他理论所不同的是，其本身源于实践，又作用于实践，这决定了其独具实践品格，并与现实生活密不可分。“法学理论本身能否有效地对法律实践问题予以回应，决定了法学理论是否具有生命力。”^[35]法学理论的实践品格，决定了其与其他社会科学理论既有共性，又有特性。

首先，法学理论与其他社科理论一般，具有高度抽象性、普适性和可验证性。法学理论的抽象性，表明其主要在于阐释法律实践的一般特点和基本逻辑结构，而不仅是展现实践一隅，这也是其区别于法律实践的主要特征。法学理论的普适性，是指其作为人类社会生活核心价值的抽象，具备普遍适用的价值。正所谓“人类社会只要存在，作为类的‘人’就一定具有人类学、生物学上的共性，也分享大致差不多的核心价值”^[36]。法学理论也不例外，虽然前近有论者以“本土资源论”质疑法学理论的普适性，但这并不妨碍法学理论于不同时代、不同民族和不同地域间发挥着共同的作用。^[37]此外，虽遭到不少质疑，但是法学理论仍在一定范围内具有可检验性，换言之，人们可以预期通过特定方法产生的结论，而不论借此方法推理的主体是谁。人们应当可以相信，他人运用同样的方法就特定问题推出的结论与自己运用该方法推出的结论是相似的。^[38]

其次，法学理论相较于社科理论，其实践面向更为凸显，这又表现为以下三个方面。其一，法学理论的产生本来就是基于实践的需求。最早的法学理论大抵可以追溯到罗马法时期，彼时，法学理论的产生便有特定目的，即为了对罗马法进行评注释义，法学原初目标就是阐释制定法以及裁判规则的特征，这也决定了法学理论的规范性特质。^[39]其二，法学理论对实践活动具有指引作用。按理说，先后于不同时间颁布的法律在概念和规则上应当前后融贯，以形成有效的法体系以方便适用，但现实往往并非如此。^[40]这也就决定，针对一项法律规则可能会形成多套解释结论，此时就需要运用法学理论对方案进行选择，以指引解释方向。其三，法学理论除指引司法外，还具有司法创制功能，能够填补实践漏洞。与其他社科理论多是描述学科的一般规律不同，法学理论的规范性内涵，使它具有充当具体裁判规则的资格，从而为司法实践提供裁判基准。^[41]以民法为例，虽然我国未将法学理论作为正式法源进行规定，但诸如物权行为理论、情事变更理论、违约方解除合同理论等，皆在特殊时期为司法提供了重要参考，有效填补了法律漏洞。

可见，法学理论作为社科理论的一种，分享着社科理论的共性，同时作为一门实践科学，法学理论又具有一些其他社科理论不具备的独特品格。法学理论乃是构建于丰富的实践之上，但同时也有所取舍，其并非纯粹对社会现实的客观描述，当然，尽可能地排除个体前见对于法学理论抽象过程的影响，也是增强法学理论的大众接受性的目标之一。

法学理论规范性的构成要素

法学理论除了应当具有上述各种特质以外，其规范性还要求必须具有一定的形式要件，即构成要素。法学作为科学理论的要素主要包括基本假设、概念、现象范围、特定理论、问题、检验方法和价值观念等方面。^[42]

“基本假设”是学科研究的逻辑起点，任何一门涉及人的行为的社会科学，往往都以假设作为证成的逻辑起点。譬如民法学理论中最为常见的“理性人”标准。假设中往往蕴含着研究者的人文主义立场。自从黑格尔将两个活动领域的人群区分为市民和公民之后，市民社会的人像开始引起更为广泛的关注。黑格尔认为，市民社会是一个充满着个人之间的冲突的私人的自我中心主义的领域，“市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的战场，同样，市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台，并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台”^[43]。事实上，现实生活中的人都是经济人，“由于他管理产业的方式目的在于使生产物的价值达到最大程度，他所盘算的只是他自己的利益”^[44]。他们也是现实的人，他们不仅仅具有自然性存在、伦理性存在属性，而且有社会性、经济性存在的属性。

法学理论规范性构成要素的其他各项，按照学者的归纳解释，大体包括如下诸多方面：（1）概念。“概念”是在对事物的外部特征加以列举后所得出的抽象定义，法学理论的构造作为一种科学的研究活动，必须借助于概念得以实现。学术共同体的形成、法学理论的深化也离不开对概念的提炼与发展。（2）现象范围。“现象范围”涉及法学学科与其他不同学科的研究领域，领域的界定，依赖于研究者试图解决的问题的深度与广度。（3）特定理论。“特定理论”是根据科学的方法在概念与概念之间进行推理、归纳，建立因果关系。（4）问题。“问题”则是指主体为达到目的需要解决而尚未解决的矛盾，任何理性认识的形成，都是从问题开始，并逐步展开其理论的，对问题的抽象程度、抽象方式的不同，会形成不同的学科理论。（5）检验方法。“检验方法”主要是通过何种方式来判定理论的科学性程度，运用科学的法学方法论得到的法学理论，其正确与否也需要接受经验和逻辑的检验。（6）价值观念。“价值观念”是反映法学研究者主观研究目的的思想观念。^[45]法学研究是规范研究，牵涉其中的主观研究价值不可或缺，否则，法学研究也将沦为无意义、无目的的研究。^[46]

总之，法学理论的规范性作为法学科学性的逻辑标准，不仅是一种观念、知识或者思想的堆砌，而是立足于逻辑、经验的角度，形成的一个相对完整的解释系统。要使法学成为一门科学，就必须立足于法学理论的特性、结构，适用通行的科学标准来进行理论的论证和推导。因此，在遵守科学的基本规则，运用科学的法学方法论，建构逻辑相对严谨的法学理论体系的情形下，法学无疑是一门科学。但是，可以理解的是，通过法学方法论所获得的结论，其可靠性以及精确性，绝不可能达到像数学上的证明那样精确的程度。

法学方法的科学性

在宽泛的意义上，科学可以理解为一种系统化、体系化的知识。从另一个角度理解，科学也代表着对一种研究方法的描述，亦即表达着人们如何观察世界、分析问题，等等。从该意义上而言，科学也可以成为评价各项研究活动是否妥当的标准。法学研究作为社会科学研究，也应当遵循科学研究所具有的研究方法。所谓法学方法论，在概念内涵上不无争议，有观点认为“法学方法论”中的“法学”是指法教义学，因此法学方法论主要是指法教义学的方法论。^[47]也有观点认为，如果将法学方法理解为法教义学方法，将难以揭示法律职业的特性和内容，法学方法应当包含法律适用方法，以法律方法而非法学方法进行称谓，将更贴切地反映法学研究向具有实践理性品格的学问和法律职业技艺的转变。^[48]

上述争议，恰恰体现了法学方法论一体两面的特点：一方面，法学方法论是法学上旨在实现对法律规范进行理性的、可控制的解释、续造和补充的思想路径。另一方面，通过这些思想路径，应能使一项法律在理性的考量当中获得尽可能多的确定性，并使法律的解释以及漏洞的填补得以在理性的论辩之中进行。^[49]法学方法作为社科方法的一种，应当具有社科方法的特性，亦即也应当以经验为基础，通过价值中立的理论抽象，对经验进行分析，从而得出妥当的结论。其实，法学方法不仅具有社科方法的一般特性，其理论与实践紧密结合的特质，极大丰富了法学方法的科学性。法学方法的科学性体现在理论研究、实践应用和知识传播等诸多方面。

首先，在理论研究方面，法学方法通过经验化的研究并设定特定的研究视角，以辅助于理论研究正确认识法学问题的本质，建立相应的法学理论。以法教义学为例，法教义学系以本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序为基础，通过体系化解释，形成的法的知识与理论体系。^[50]但法教义学绝非一味屈从于现行法，本书后文将会详述，法教义学同样是以实践检验的批判精神为内核的，法学研究者的这种批判精神不仅面向实体法，也要面向研究者自身对于实体法律规范的理解与认识。如耶林所言，丧失了批判精神的极端实证法学丧失了被称作“科学”的资格，法学的科学性，其实就是以批判精神为内核的、动态的范畴，也正是在这种不断的怀疑、追问和批判当中，法学研究才不至于为实证主义所侵蚀，法学方法的科学性才得以保持。^[51]法教义学就是通过在体系内对现行法进行批判，使知识和理论体系更加完善的科学化法学方法的典型。^[52]

其次，在实践应用方面，法学方法对于司法实践中处理特定案件，具有指引和评价作用。如前述关于法学的科学性中的论断一般，法学作为一门实践学科，其产生和发展都具有鲜明的实践导向，法学方法不仅能够对司法活动提供指引，而且在特定情况下，还发挥着漏洞填补等作用。法官运用法律方法解释与续造法律，也是法学方法尤其是民法学方法持续发展的主要动力。^[53]

最后，法学方法的科学性还需要通过法学教育来传承。简言之，法学方法通过整理法的经验事实并使之体系化，同时通过批判和解释建构吸纳实践精华，形成了一套良好的知识体系。此种知识体系的传播，还需要依赖科学化的法律教育手段。^[54]体现在教学上，法学方法论有助于法律学人形成系统的观察和分析问题的思维，并引导研究者突破个人的主观局限性，以相对客观规范的方式来对法学问题进行分析，同时又为价值判断留出充分空间，从而推动民法方法的持续发展。

注释

[1]参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），余履雪译，北京，法律出版社2007年版，第15页。

[2]无论是柏拉图、亚里士多德还是康德、黑格尔等传统法哲学家对于法律本体论的研究，还是更早的如阿那克西曼德、赫拉克利特等古希腊哲学家，对法律本体论的研究都充满着哲学的色彩。详细论述，参见李红勃：《法律的本体论依据》，载《政法论丛》2004年第5期。

[3]参见[德] N.霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，北京，法律出版社2005年版，第46页。

[4]参见[美]阿尔弗雷德·S.艾克纳主编：《经济学为什么还不是一门科学？》，苏通、康以同等译，北京，北京大学出版社1990年版，第22页。

[5]参见[美]阿尔弗雷德·S.艾克纳主编：《经济学为什么还不是一门科学？》，苏通、康以同等译，北京，北京大学出版社1990年版，第22页。

[6][美]保罗·费耶阿本德：《反对方法——无政府主义知识论纲要》，上海，上海译文出版社1992年版，第266页。

[7][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，北京，中国大百科全书出版社1997年版，第168页。

[8]Langdell C C，Cases on Contracts.Boston:Little Brown，1871.，viii-ix.

[9][美]刘易斯·A.科塞：《社会学思想名家》，石人译，北京，中国社会科学出版社1990年版，第253页。转引自胡铭、王震：《法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义》，载《浙江学刊》2015年第4期。

[10][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京，法律出版社2004年版，第1页。

[11]参见王硕：《法学，一门永远“在路上”的科学——读耶林<法律是一门科学吗？>》，载《福建法学》2011年第4期。

[12]参见胡玉鸿：《法学是一门科学吗》，载《江苏社会科学》2003年第4期。

[13]当然，也有学者坚持，法学作为社会科学也应当接受经验证据的进一步检验。实验方法作为一种总结经验并用经验证据论证或反驳命题的方法，在包括法学的社会科学内的各类实证科学中都得到普遍使用，法学实验方法包括人工可控实验、自然实验、田野实验等。参见刘庄：《法学中的实验方法》，载《中国法律评论》2018年第6期。

[14]参见张世明：《再思耶林之问：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第3期。

[15]参见舒国滢等：《法学方法论》，北京，中国政法大学出版社2018年版，第59页。

[16][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第316页。

[17]参见陈瑞华：《论法学研究方法》，北京，北京大学出版社2009年版，第30页。

[18][德] G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京，法律出版社2005年版，第4页。

[19]耶林便直白地指出，这种极端实证化的思想犹如法律机器中毫无思想可言的齿轮，这对法学研究必将产生严重的危害。这种实证主义者确实没有资格主张“科学”的名号。参见[德]冯·耶林：《法学是一门科学吗？（上）》、李君韬译，载《比较法研究》2008年第1期。

[20]黄文艺：《法学是一门什么样的科学》，载《法制与社会发展》2001年第3期。

[21]基尔希曼的概括极为经典：既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种“偶然”，立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。参见[德]冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2004年第1期。

[22]参见张世明：《再思耶林之问：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第3期。

[23][德]卡尔·拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2005年第3期。

[24]参见[德]乌尔弗里德·诺依曼：《法律论证学》，张青波译，北京，法律出版社2014年版，第117页。

[25]参见《权利冲突与权利顺位：民商事案件中的利益衡量与裁判方法》（谈话录），载《人民司法（应用）》2016年第25期。

[26]《余英时文集 第一卷：史学、史家与时代》，桂林，广西师范大学出版社2004年版，第137页。

[27]转引自王馥郁主编：《社会科学方法论导论》，北京，燕山出版社1993年版，第8~9页。

[28][美]德怀特·沃尔多：《政治学：传统、学科、专业、科学、事业》，载[美]格林斯坦、波尔斯比编：《政治学手册精选》（上），竺乾威等译，北京，商务印书馆1996年版，第1页。

[29]转引自潘念之主编：《法学总论》，北京，知识出版社1981年版，第42页。

[30]参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，济南，山东人民出版社2002年版，第24~25页。

[31]参见钟明：《横向智慧——系统方法论新论》，南京，江苏科学技术出版社2000年版，第199页。

[32]参见[美]艾尔·巴比：《社会研究方法》（上），北京，华夏出版社2000年版，第35页。

[33]参见周怡：《新时代治国理政中的“概念先行”——文化社会学视角的思考》，载《社会科学》2017年第12期。

[34]参见于晓青：《法学理论的实践向度——理论与实践难题的探索》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期。

[35]学者指出，我国传统法学理论的思维范式源于知识论思想传统的合法性，但这一范式受到了后现代思潮的挑战，若要充分回应这一挑战，就需在认识论上予以转变，将人从单纯的法律认识主体转化为法律实践主体。参见葛洪义：《法学研究中的认识论问题》，载《法学研究》2001年第2期。

[36]谢鸿飞：《民法典的生活世界、价值体系》，载《清华法学》2014年第6期。

[37]参见苏力：《变法，法治建设及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期；苏力：《问题意识：什么问题以及谁的问题？》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期。

[38]参见王利明：《法学方法论》，北京，中国人民大学出版社2012年版，第32页。

[39]参见雷磊：《实践法学思维的三个层面》，载《浙江社会科学》2011年第7期。

[40]有学者就指出，以我国为例，长期以来的经验主义立法思维，导致严重形式体系融贯性缺陷。参见朱广新：《超越经验主义立法：编纂民法典》，载《中外法学》2014年第4期；熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，载《中外法学》2017年第2期。

[41]参见于晓青：《法学理论的实践向度——理论与实践难题的探索》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期。

[42]参见[美] A.斯齐曼斯基等：《社会学：阶级、意识和矛盾》，转引自胡玉鸿：《法学方法论导论》，济南，山东人民出版社2002年版，第40页。

[43][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京，商务印书馆1961年版，第195页。

[44][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，北京，商务印书馆1974年版，第27页。

[45]参见胡玉鸿：《法学是一门科学吗》，载《江苏社会科学》2003年第4期。

[46]参见胡玉鸿：《法学是一门科学吗》，载《江苏社会科学》2003年第4期。

[47]参见王夏昊：《法学方法论的概念及其地位》，载《清华法学》2008年第1期。

[48]参见姜福东：《为什么不是“法学方法”——与王夏昊先生商榷》，载《浙江社会科学》2008年第10期。

[49]参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，中文版序，北京，法律出版社2009年版，第2页。

[50]参见凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期。

[51]参见王硕：《法学，一门永远“在路上”的科学——读耶林<法律是一门科学吗？>》，载《福建法学》2011年第4期。

[52]法教义学与法哲学的重要区别，就在于其对现行法的批判是体系内的批判，法哲学则是超越了现行法，系以哲学的方式反思、讨论法律的根本问题或根本难题。参见王夏昊：《从法教义学到法理学——兼论法理学的特性、作用与功能局限》，载《华东政法大学学报》2019年第3期。

[53]参见许德风：《法教义学的运用》，载《中外法学》2013年第5期。

[54]参见汤文平：《民法教义学与法学方法的系统观》，载《法学》2015年第7期。

第二节　是否存在法律人所独有的方法

是否存在某种法律人所独有的法律方法？若有，其存在依据又是什么？这关系到法律方法自身的性质。有学者对相关观点考察后以为，从发生学角度看，法律方法作为一个知识类型的出现，与对法律的客观性、确定性的认识是分不开的。为了保证法律的确定性，应当将自然科学的假定和方法套用在法学中，将法律视作为一个由逻辑概念建构的自给自足体系。相反，另一种观点认为法律方法乃是虚构之物，司法裁判与其是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，不如说是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。^[1]以上两种观点都偏执于一端，未免失却中允，多数人在反思“科学至上主义”之后仍坚持法律的确定性、维护法治信仰的立场，肯定法律人独有的法律方法，并认为通过运用法律方法可以保证法律理解及其适用结果的确信。

对法律方法实在性的质疑

一般认为，法律方法是将实定法适用于特定的个案之中，并获得一个正当的法律决定所适用或者遵守的独立自足的知识体系。法律方法自罗马法时期虽已开始了其漫长的演进历程，但是，“近代法律方法学说，至少在德语区，发端于弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼”^[2]。早期萨维尼将实在法和制定法等同起来，秉持的是一种“制定法实证主义”，即认为所有的法都是由国家立法者所创造的制定法，制定法是完备客观的，应用者完全不需要自己对制定法添加任何东西。^[3]其功用是去认识预设的法，特别是制定法，把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案。^[4]在此基础上，萨维尼的制定法实证主义方法论经由概念法学、利益法学、评价法学的洗礼，逐渐发展成为开放的法教义学方法论体系。法教义学以特定国家现行有效的法律为出发点和研究对象，旨在为具体案件的解决寻找法律上的正当答案，其研究方法是法律人独有的“法学方法”，即体系的、分析的评价方法，这种特殊的方法不仅构成了法教义学的核心，也刻画了法律决定的“性格”^[5]。然而，在法律方法发展的历程中，伴随其始终的就是对于是否存在这种为法律人特有的法律方法的质疑，质疑者认为，由于法律本身的固有性质，法律方法不可能具有客观性和自足性，无法形成逻辑圆满的法律体系，难以为法律思考提供确信。具体来说，主要有以下几种理由。

第一，对于法律思维可否保障其结论确信的怀疑。换言之，法律并不存在一项行之有效的判断标准，以据此将各个法律规则连接成为融会贯通的逻辑体系。诚如霍姆斯的名言，法律的生命在于经验，而非逻辑，法律的各个规则之间的排列组合并无一定的逻辑标准一以贯之，更多的是根据经验来确定的。面对同一法律规范，具有不同生活经历、道德想象和先见的人会产生截然不同的理解。尤其是在法律涉入价值评判时，有关价值冲突问题的论争将会一直持续下去，无法自拔，直到出现下面三种结果：其一，无穷地递归（无限倒退），以至于无法确立任何论证的根基；其二，在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；其三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，比如通过宗教信仰、政治意识形态或其他形式的“教义”来结束论证的链条。^[6]

第二，以司法三段论为基础的法律方法日益失去解释力和说服力。法学（法律）方法论作为保障法官依法公正裁判的工具，必然以司法三段论为基础而展开，从这个意义上讲，法学方法论也必然要以司法三段论作为讨论的起点。^[7]司法三段论以法律规定的构成要件为大前提，具体的案件事实构成小前提，只要小前提能够满足大前提的事实要件，即可采用涵摄的方法推导出相应的法律效果。这种演绎推理的方法来自自然科学，套用自然科学方法来解释法律适用的过程，将一切非知识性的价值判断内容排除在法律适用过程之外。因而其突出优势在于，在法律规范和法律事实二分格局下，法律适用之操作过程极为清楚，并且由于法律推理乃直接自既定规则出发，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题，可以消除法官的恣意裁判，从而保障了判决的客观性和确定性。^[8]然而，早有学者指出，“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构，包括创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是仅仅依据法律引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断”^[9]，以形式逻辑为根基的司法三段论对此难以做出解释。司法三段论当中的法律的自足性和客观性是通过仅仅在形式层面分析法律来保证的，而形式指的是法律内在的东西，当适用法律的结果取决于与法律外部现实世界有关的事实时，其自足性和客观性就受到了威胁，因为这些事实可能有争议，或者是与创造或解释规则有关的社会事实或伦理事实。^[10]更为重要的是，规范和事实之间不具有涵摄关系，不可通约，导致三段论的演绎推理过程出现逻辑断裂。逻辑学将涵摄推论理解为“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下”的一种推演，但是，涵摄前提必须是同一性质的事物之间的关系，不同性质的事物之间不具有逻辑推论的前提。然而，作为法律适用基础的涵摄推论，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，毋宁是事实涵摄于法律规范的构成要件之下。^[11]按照通常的说法，案件事实是对已经发生的实际情况的描述，表现为描述性语句，具有价值中立性，对其只能做真与假的判断和认定，无法做出善恶好坏的价值判断；而法律规则乃是一种规范性表达，表现为应然的命令或者要求，属于价值判断问题，对其无法做真与假的认定。

第三，法官作为社会成员的个性差异，使得法律方法的客观实在性无从保证。在司法裁判过程中，司法裁判与其说是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，毋宁是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。^[12]在面对一个案件时，法官极有可能并非按照法律方法所提供的操作程序那样，先从实定法体系中寻找可以涵摄案件事实的大前提，然后根据三段论法推导出结论，而是根据自己的前见得出结论，然后再去寻找可以支持该结论的合法依据。正如法律现实主义代表人物弗兰克所论证的那样，法律规则并不是裁判法官判决的基础，因为私法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的；人们之所以要求在法律中寻求无法实现的确定性，因为他们还没有根除那种孩子似的对一个权威性的父亲的需要，并无意识地试图在法律中寻找其童年时代认为父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性和万无一失性的替代物。^[13]法律方法论尽管给我们提供了许多有用的方法，但是这些方法还很难成为一种类似于尺牍范本大全的东西，使得法官仅凭法律方法就足以找到现成的答案。^[14]

概而言之，以上质疑认为唯有自然科学方法方具有自足性和客观性，而法律方法并不具有自然科学的属性，故而无法形成一套独立自足的方法知识体系。自18世纪特别是启蒙运动以来，因自然科学取得了巨大进步，其研究方法和范式也被其他学科所模仿，中间经过哲学内部的实证主义方法与自然科学的实证主义方法达成的“合谋”，社会学科的研究之中更是大量地引入了自然科学的研究方法，科学主义在各个学科领域大行其道，法学亦不能置身度外^[15]，全面引入了自然科学的研究方法。科学主义在方法论层面坚持实然与应然、事实与价值的二元划分，相互之间不可通约，认为唯有实然层面的事实问题方可被认识，故将应然层面的价值问题归入不可知的范畴。对于法律的认识决定了法律方法论的走向，秉承“科学至上主义”的法学家们认为，法学同自然科学一样都有自身的客观规律，其任务就是按照自然科学的方法来发现法律运行和发展的规律，以构建一个“自给自足的逻辑体系”为一切法律问题提供确信的答案。这种信念的集大成者，便是盛行于19世纪的概念法学，概念主义法学是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是“无缺陷”的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决^[16]，而此时的法律思维亦是失去价值指引的“方法论的盲目飞行”。

伴随着科学主义方法论在解释法律过程中表现出的无力感，精神科学派开始兴起，他们反对将自然科学方法适用于包括法学在内的人文社会科学，为法律方法论突破科学主义认识论的桎梏提供了契机。精神科学派认为，社会行为具有一种“意义性”（Meaningfulness），它不是由观察者设想或设计的，而只是作为一种社会现象的行为本身，正是这种意义性使得其他人能够理解该行为，其旨在说明人的行为和那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的，以及与此相关的规则和规范等。^[17]法学乃是一种“理解”的学问，法律文字是以日常语言或借助于日常语言而发展出来的术语写成的，这些用语除了数字、姓名及特定技术性用语外，都具有意义的选择空间；法律方法论的功能不是像自然科学方法那样得出一个确定唯一的答案，而是“在诸多说明可能性中，基于各种考量，选择某种适当的理解”^[18]。与数学上的证明或逻辑上的连锁推论不同，理解的程序不是以直线或单向的方式进行，毋宁是以对向交流的步骤来开展，开展程序则以各步骤的相互理解为目标。^[19]通过诠释获得的命题虽然不能通过自然科学领域的事后检验方式来判断其真假，但是仍可依据其价值判断结论能否被普遍接受来验证正当性。相应的，根植于科学主义的司法三段论亦开始遭受质疑，“法律适用的本质特征被区分为判决和论证，一方面，具体的判决发生在论证之前，另一方面，需要对判决进行证立”^[20]。对此，阿列克西提出了证立规则，并将其区分为内在证立规则和外在证立规则：内在证立规则考察的是判决是否从判决理由里详述的前提中符合逻辑地产生；外在证立规则是对内部证成所使用的各个前提之正确性的证立。^[21]

上述质疑意见还提到了前见，认为法官在裁判之前先有了结论，然后再为结论的合法性寻找规范依据，这种批判其实一直伴随着法律方法研究的始终。“这种分析对人之理性的力量充满着根深蒂固的怀疑和不信任”^[22]，放弃了法律方法在法律适用过程中发挥的仍属可能范围内的理性控制，将其视作法官恣意裁量的结果。实际上，先前理解乃是一种长期学习过程的成果，这个过程包括法学养成过程，也包括其后借着职业活动或职业外的经验取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识。^[23]先前理解对于理解者适用法律的结果是否具有可接受性虽然具有举足轻重的影响，却并非像法律现实主义者所认为的那样直接决定法律适用的结果，其实对法律的先前理解非但不会阻碍适切理解法律，反而构成对法律理解的起点。在伽达默尔看来，在理解过程中存在着两种经验世界：一种是文本在其中被描摹的；另一种是解释者所处的。理解的目的是将这两者调和沟通。通过解释者的前理解，文本在解释过程中变成了各人不同的东西；文本又能反过来改变解释者的观点。^[24]易言之，对法律的理解不是一蹴而就的，也不是对于理解者先前理解的再现，而是一个循环往复的过程，在此过程中通过两种世界的对话，理解者不断地修正自己的先前理解，以形成对法律的正当性确信，最终作出可接受的裁判结果。

相应的，法律方法论的目的并不在于“法学的形式逻辑”，亦非“解题技巧的提示”，即通过列举一些确定的规则，法律人只要严格适用即可确保法律的正确适用；相较而言，法律方法论的特征是以诠释学的眼光对法律作自我反省，在可能的理性范围内，发掘出运用在法学中的方法即思考形式，对法律适用提供方向上的指引，审查思考过程中是否遗漏重要的观点，强制解释者说明解释过程，并对之作出诠释学上的判断。^[25]比如，法律虽然没有对法官适用法律过程中的解释方法作出规定，但法官并不能直接依据自己对法律的先前理解来适用法律，而是要依据文义解释、体系解释、历史解释和目的解释的顺序依次尝试对法律规范进行解释，唯有在穷尽所有解释方法仍不能获得可接受的结果时，方能进行法律漏洞的补充。在此过程中，法律方法不仅能够对法律解释进行指引和约束，不断地修正理解者的先前理解，还可事后验证法律适用结果的正当性，这正是法律方法的存在依据。在法律遵从和法官的前见之间，法官既不能将其完全个人的正义感、也不能将到法庭寻求法律帮助的某一方的正义感作为判决的基础。如果法官由于其正义感所见不同而在个案中对法律适用的结果不满意，则其虽然可以试图通过利用法律解释的操作空间和回归一般法律原则来达到一个适宜的个案结果，但是如果这条路从方法上行不通，就必须仍然适用法律。总之，法官绝对不可以其个人价值感代替法律群体的评价。^[26]

法律方法论的特征

学科的对象决定了其自身的存在与发展，法律方法论乃是以法规范及其适用为研究对象，法规范的特征也就决定了法律方法论的存在价值及其任务。依一般理解，法规范乃是人类据以决定其彼此间的行为模式，以及衡量其行止规则的整体。^[27]以法规范为研究对象的法律方法论必然地受制于特定国家现行有效的法律。除了适用相同的法源，法律方法还要求遵循相同的法律推理或法律论证的方法论规则；在共同的内容和目的下，采用相同的思维方式，即体系的、分析的、评价的方式。^[28]

规范性视角

法律方法从法律内在的、应然的视角，关切法律的规范效力，强调规范内容的正当性及其对于规范对象的拘束力。一个规范，只要是由一个合法的权力机关，按照大家认可的制定程序创立出来，并且与整个法律体系和谐一致，那就是有效的。^[29]根据法律规范之意旨，如果其目的在于要求行为人为或者不为一定的行为，则其性质属于行为规范；如果其目的在于约束裁判机关，则为裁判规范。法律方法对法规范的判断，不是真与假的判断，而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断，即使在涉及实践时，也总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题。^[30]

体系性思维

为了能够对法律结果进行有效的验证，亦即增进法律的合理化程度，法学在方法上乃试图将现代的科学方法引入法律学及法律实务，其具体的表现为模仿自然科学的方法将法律规范概念化、体系化。^[31]福柯在他的《词与物：人文科学考古学》中曾明确地指出：“体系在由自己通过描述详细地并置起来的要素之中，选择了一些特殊的要素。这些要素确定了优先的和实际上独一无二的结构，人们探讨了与这个结构相关的一组同一性或差异性。任何无关于这些要素中的一个要素的差异性，将被视作无关紧要的。”^[32]体系显现出了其一致性和协调性的特点。法规范作为体系，将各个规范按照一定的标准排列组合在一起，以保证他们互不矛盾地协调发挥作用。法哲学家施塔姆勒曾言：一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。^[33]体系在法律科学上的贡献表现在立法上运用法律概念创造法律规范，在司法适用上运用体系思维弥补法律漏洞，使得法律的续造仍然处于法律体系之中，而无体系违反现象。

“理解”的学问

随着以概念法学为代表的科学主义在法学中的衰落，人们开始承认法律的局限性。无论法律制定得多么周详，也毕竟只是一套形诸文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统（或准逻辑系统），繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中暴露出来。^[34]不同的理解者在面对法律时，往往会因不同的前见而产生不同的理解，面对法规范表达所包含的意义选择空间，法律方法的任务就是指引或约束理解者通过解释来理解法律语言表达及其规范性意义。简言之，法律是一种阐释性概念。^[35]近代以来，西方法治国家逐渐发展出一整套独立自治的法律解释技术，法律解释从而开始与西方原有的神学解释、语文解释、历史解释等解释传统相分离，而逐步发展为一个专门学科，解释学亦被纳入认识论或知识论的范围，法律解释学成为一种实现法律真理的科学方法论。^[36]

实践取向

法律是关于人的社会实践的规范，法学理论无非是对于司法实践的一般阐释，法律方法论亦是一门实践性的学科，以法律适用于具体的案件为主要面向。因为法律解释的任务在于确定该法律规定对特定之法律事实是否有意义，故而，真正的法律问题唯在追求一个对具体案件既公正且衡平的裁判时才发生，在这里，解释问题与生活事实的评价问题相互渗入对方，从而在依不确定的法律概念所做的裁判内，事实问题与法律问题在此限度内合而为一。^[37]其实，在罗马法上，所谓“法学”事实上是指“法的领域的实践智慧”，即追求正义之事、避免不正义之事的技艺；而精于此道者才配称为法学家，故而，罗马法学家首先是法律实务家。^[38]之后，罗马法学历经注释法学派的复兴，继之接受自然科学方法的洗礼，发展成了概念法学，旨在依据形式逻辑人为创造理论化的法学体系，一切实践问题只需通过司法三段论式的演绎推理即可获得解决，事实证明，脱离实践的概念法学之路是行不通的。原因在于，法律的宿命在于解决现实的纠纷，而现实的生活是繁复多变的，法律总会疏漏不周，妄图用一个放之四海而皆准的一般规律来解决所有的现实问题必然会遭遇挫折。与其寄望于一个“封闭完美的法律体系”一劳永逸地解决所有法律问题，不如从实践出发，根据法律方法的指引，通过解释、甄别和权衡来理解法规范的意义脉络和评价案件事实问题，从而获得可接受的法律结果。

注释

[1]参见焦宝乾、陈金钊：《中国法律方法论研究学术报告（2005年度）》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。

[2][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2002年版，第156页。

[3]参见朱虎：《萨维尼的法学方法论述评》，载《环球法律评论》2010年第1期。

[4]参见郑永流：《法学方法抑或法律方法》，载《法哲学与法社会学论丛》（六），第20~34页。

[5][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2002年版，第4页。转引自王夏昊：《法学方法论的概念及其地位》，载《清华法学》2008年第1期。

[6]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京，中国法制出版社2002年版，代译序，第1~2页。

[7]参见王利明：《法学方法论》，北京，中国人民大学出版社2012年版，第69页。

[8]参见焦宝乾：《当代法律方法论的转型》，载《法制与社会发展》2004年第1期。

[9][德]考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，北京，法律出版社2000年版，第21~22页。转引自焦宝乾：《当代法律方法论的转型》，载《法制与社会发展》2004年第1期。

[10]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京，中国政法大学出版社2001年版，第51页。

[11]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第152页。

[12]参见唐烈英：《司法过程的逻辑与法律技术》，载《社会科学研究》2005年第3期。

[13]See Frank，“Are Judges Human？”80U. Pa. L. Rev 17，233（1971）.转引自[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社1998年版，第153~154页。

[14]参见梁迎修：《法律方法的功能及其局限》，转引自焦宝乾：《法律方法的性质与特征》，载《浙江社会科学》2008年第1期。

[15]参见林来梵、翟国强：《有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言》，载《浙江社会科学》2006年第5期。

[16]参见魏建国：《大陆法系方法论的科学主义误区与人文主义转向》，载《法学评论》2011年第1期。

[17]参见焦宝乾：《当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证》，载《法制与社会发展》2004年第1期。

[18][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第85页。

[19]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第88页。

[20][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2002年版，第504页。

[21]参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，北京，中国法制出版社2002年版，第274、285页。

[22][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社1998年版，第156页。

[23]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第88页。

[24]参见郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学之间的关系》，载《法学研究》2002年第3期。

[25]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第121~122页。

[26]参见[德] N.霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，北京，法律出版社2005年版，第306页。

[27]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第72页。

[28]参见王夏昊：《法学方法论的概念及其地位》，载《清华法学》2008年第1期。

[29]参见郑永流：《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

[30]参见舒国滢：《法学是一门什么样的学问》，载《清华法学》2013年第1期。

[31]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第406页。

[32][法]米歇尔·福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海，上海三联书店2001年版，第185页。

[33]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京，法律出版社2004年版，第73页。

[34]参见桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

[35]参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。

[36]参见王彬：《法律解释的认识论困境及其消解》，载《海南大学学报人文社会科学版》2012年第1期。

[37]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第247页。

[38]参见舒国滢：《法学是一门什么样的学问》，载《清华法学》2013年第1期。

第三节　是否存在“公正”的裁判

“规范拘束”与“个案正义”之间的两难是法学方法论永恒的难题。^[1]民法学方法，从法律适用的角度说，也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法，即适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。自20世纪以来，法学方法本身也发生了很大的变化。在最近几十年中更爆发了持续而热烈的讨论，争论的主要焦点在于：究竟能不能对案件作出公平的裁判及在裁判时能不能采用法律以外的评价标准。毕竟，法现象是具体的、活生生的、瞬息万变的；每时每刻都在具体的社会与历史条件下，在不断地发展运动中创造和丰富自己。

立法论与解释论

在法学发展的初期尚不区分实定法与应然层面的法，研究“实际存在的由人制定的法应当是什么”的立法科学自然不会存在。在《学说汇纂》的开始部分，有一段罗马法学家乌尔比安关于自然法的叙述，“自然法是自然界传授给所有动物的法律，这种法律不是人类所特有的，一切动物，不论是天空的、地上的或海里的，都具有这种法律。男女之间的结合，我们称之为婚姻，这种结合是基于自然法而产生的”。乌尔比安显然将制约低级动物和人类物种本身的比喻意义上的法，混同于实定法意义上的法，亦即将实定法本身与导致其存在的理由排列在一起。^[2]这种混同状态一直持续到约翰·奥斯丁所在的时代，布莱克斯通在其所著的《英国法释义》中依然认为，如果人类法与上帝法背道而驰，则人类法没有任何的效力，而且所有有效的法，其强制力都来自神法渊源。^[3]约翰·奥斯丁认为，将应然法与实证法混淆的做法可能助长人们借助上帝法的名目抵制对自己不利的法律，其本身便是怂恿无政府主义，对明智良好的规则所造成的敌意以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意以及损害，这种做法不仅是幼稚的，而且是有害的。^[4]鉴于混淆实定法与应然法所带来的危害，约翰·奥斯丁主张在独立而自足存在的实在法与应然存在的法之间划出明确的界限，前者并不考虑法律的好坏，主要关注实在法的适用，属于法理学关注的范围；后者的作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖其上的原则，属于立法学的范围，构成伦理学的一个分支。^[5]

从权力区分的观点看，国家之立法机关享有立法的权限，甚至认为其权限是独占的，所谓独占主要是相对于其他国家机关之独占，如行政机关、司法机关。^[6]而法院的权力仅及于法律适用，无权作出立法上的价值判断，即依据立法机关已制定的法律对个别案件进行裁判，原则上仅对所审理案件的当事人发生法律效力，否则，就有僭越立法权的嫌疑，典型如德国基本法明确规定司法裁判受“法律及法”的拘束。之所以将司法机关的权力限于适用法律，因为公平正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应该依据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定的法律——在导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必不为当事人所知——来裁定。^[7]而立法与司法的一个重要差别就是效力指向不同，司法机关所作出的所有决定都是面向既已发生事实发生效力，具有回顾性，如果允许其制定新的法律来调整已发生事项，有可能损害社会预期；而立法机关所制定之法律具有前瞻性，其仅对法律将来的事项发生效力，人们可以根据实在法之预期效力有所趋避。

虽然立法和司法的划分不仅深植于国家政治体制，而且在法学理论中取得了根深蒂固的地位，但是并不能机械地将二者割裂开来。即使提出区分立法科学与实在法的约翰·奥斯丁也认为，两者的关系依然是盘根错节的，传达神的命令的“标记”的性质，既是立法科学的首要目标，也是邻近的法学科学（法律适用）的相应而又重要的研究对象。^[8]在法律适用过程中，当出现法律漏洞时，法官因不能以法律没有规定拒绝裁判，唯有创设新的规则来裁判案件，此时已经超出了法律适用的范畴，实质上发挥了立法的功能。对于法官造法的行为，无论对其态度如何，都必须将其当作既成的事实予以接受。类似的，立法也开始以法律适用为着眼点来制定“法律”，“几乎全部的立法问题和程序，考虑的是一种反向推论”。这时，推论在哪里均非决定性的，但正确的是，在法律创制和法律适用之间存在着一种显著的“互补性”^[9]。

法律方法论在法律适用中的作用

约翰·奥斯丁区分立法学与法律适用的初衷之一便是将立法学排除在法学之外，让法学成为纯粹的法律适用的学问。虽然约翰·奥斯丁所代表的分析法学遭受了许多批评，但不得不说，其将法学等同于法律适用的做法抓住了法学的核心。真正创造和实现法律秩序统一的人不是立法者而是法律适用者，法律适用者将决定什么是法律秩序的统一性。^[10]法律作为一种具有强制力的行为规范，如要实现对社会的控制，其惯常只能提供一个行为框架，法律如要对人们的生活产生现实的意义，以实现对人们行为的持续控制，唯有关注具体的应然规范。而确立具体的法律应然判断，将涉及由特殊的职业法律适用者通过法院判决或行政行为的方式来确立；其中，最重要的方式便是法院适用法律后获得的判决，在那里，法律思维亦可十足地呈现出来。^[11]因为在法实证分析主义者看来，立法不是科学而是政治的任务，而法律适用则是完全不同的形式，法官依据现行有效的大体圆满合理的法律规范，通过演绎推理的司法三段论，适用于具体案件事实当中，从而得出一个法律结果，法官在此过程中的作用是消极被动的，其仅将案件事实涵摄到法律规范当中，即可得出相应的法律结果，并不进行积极的造法工作，这是传统的法律方法论认识基础，因而法律方法论也主要集中于法律适用领域，萨维尼早期的方法论认识也属此列。

萨维尼在其知识体系中给与了方法论举足轻重的地位，在其看来，学术研究的成就不仅仅取决于天赋与勤奋，它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。^[12]自萨维尼提出法律解释理论的基本框架以来，西方传统法律解释学就被纳入认识论或知识论的范围，法律解释学成为一种实现法律真理的科学方法论^[13]，在一定程度上，萨维尼的法律方法研究奠定了现代法律方法论的基础。早期萨维尼将实在法和制定法等同起来，秉持的是一种“制定法实证主义”，即认为所有的法都是由国家立法者所创造的制定法，制定法是完备客观的，应用者完全不需要自己对制定法添加任何东西^[14]，因为对法律漏洞的弥补完善是立法者的职责。萨维尼将法律解释理解成“存在于法律中的思想之重构”，不论此种思想是清晰的还是晦暗不明的，只要它能够通过法律表现自身。^[15]萨维尼还确立了法律解释的四种要素，即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素，但不允许扩大解释和限缩解释。原因在于，他认为这两种解释是根据制定法的目的或者基础来进行的，此种基础并非表现为规则，成为制定法的内容，而是必须由解释者以模拟的方式去探求，但这种探求充满了任意性，这两种解释是对于制定法的添加^[16]，超出了司法者的立场，权威的解释标准必须是立法者的意志。

可以看出，萨维尼所秉持的乃是一种客观主义解释立场，否定了解释者的主观意图对法律解释的影响，以维护实在法的安定性和权威性。这种理论完全消解了解释者在历史中形成的先见，而肯定了人的理性能力的普遍性，根据这一论断，解释者凭借无差别的理性能力完全能够进入认识的“澄明之境”，客观无误地对认识对象进行精确反映，法律解释也不掺杂解释者的任何主观因素。^[17]正如霍姆斯所说：“我们要问的不是作者的含义，而是在这些词使用的环境中，在一个普通的说英语者口中，这些词会具有什么含义。”^[18]客观主义解释理论植根于自然科学方法论，强调主体与客体的二元划分，一切认识对象均可独立于主体而客观存在，主体可以依靠理性真实客观地反映和认识客体。同时，这种解释理论排除了解释者的主观恣意，维护了现代国家权力分立的政治原则，契合了法律的安定性和可预期性要求，具有天然的正当性和合理性。作为解释者对法律文本的意思的理解和说明，法律解释内含着对法律确定性的要求，如果解释者可以主观任意地解释和适用法律，法律的确定性、法治的价值就无从谈起，法律解释也就不具有目的正当性。^[19]美国的汉密尔顿虽认为法律的解释权应属法院，但也不无忧虑地提及“如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替立法机关原意的情况。这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关以外的法官了”^[20]。这种客观解释理论拒绝承认法官的造法功能，也就将法律方法论限定在了法律适用领域。

所谓“公平”，一直是个扑朔迷离的问题。^[21]“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下作出公正的裁量。^[22]法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立、相冲突的利益，但不同的是，法官不可以放任而为，而是必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。^[23]在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。^[24]

价值法学或曰评价法学一向被认为是作为对概念法学和利益法学进行立场折中的理论应运而生。说白了，利益法学所主张的利益衡量实际上就是一种价值衡量，是对于何种利益居于优先顺位的判断，实质就是一种价值评价。价值法学派以隐藏于法概念后面的价值为基础展开对“法律概念”与“法律原则”之关系的探讨，并提出以法律原则为纽带的体系理论。这种体系理论的主要特点在于“活化法律体系”，使法律不因体系化而僵化。“它不但具有开放性，以便将来随着人类日新月异的社会生活而演进，而且具有动态性，以配合人类各色各样的社会生活而调整。”^[25]

对于价值法学（评价法学）的正当性，在今日已经几无争议，但是其也带来了一些新的问题。尽管价值法学认为法律规范中的价值判断在某种程度上可以起到影响判决结论的作用，但是在此种情形下，如何从法律规范中获得基本价值判断，成为一项悬而未决的难题。^[26]在许多案件中，法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，而且，可能无法依照有效的客观标准对这些价值判断做事后的审查。事实上，对于这些标准为何，法学家也是众说纷纭。因此，这种意义上的价值（评价）法学也有矫枉过正之嫌，因为其忽略了一个重要的问题，即在司法者对于立法者的评价无从认识的情况下，应当如何进行裁判。换言之，能否完全依赖法官的自由裁量来进行判断呢？价值（评价）法学在摆脱了法条主义的束缚的同时也带来了更多的思考空间，我们应当认识到在适用法律的过程中，主观因素是不可能完全被排除的。可能正因为如此，拉伦茨的法学方法论才不局限于单纯对法律规范的思考，他也强调考察事实本身，他认为的价值判断正当化以在“规范与事实之间往返流转”为必要，致力于寻找可以对价值判断进行审查的客观标准，以循序渐进地实现法规范普遍安定性与价值判断客观化的协调。因此，拉伦茨的理论也被称为评价法学的现代轨迹或者新评价法学。

法律方法论的法律发现功能

伴随着对于自然科学方法论中主体与客体二元划分基础的反思，精神科学、社会学以及哲学解释学开始渗透至法学领域，逐渐打破了二元划分和对立的认识论基础，逐渐承认解释者在法律解释中的能动作用。以对自然科学主义的反思和批判为契机，客观解释立场向主观解释立场的转变为法律解释提供了全新的视角。认知者并非不掺杂任何主观成分去认识具有纯客观性的对象，毋宁是借前理解才成为可能，人总是带着既得的经验和知识或“合法的偏见”进行理解和解释。^[27]而解释的目标亦非仅仅获取法律语言的客观含义，而是要解释者主动去探寻法律所内含的意义脉络和评价关联。法官造法的禁令也很快被证明没有可行性，这不仅由于法律的不完善性，还因为每一种解释都意味着对法律的支配，解释者是作为主体参与到解释游戏中的。^[28]法律解释具有明显的创造性和价值取向性的特征，因为任何一种解释都是创造，而且是解释者根据自己的价值取向对法律的意义进行取舍后所进行的创造。^[29]从法律方法论角度来看，解释论的主流开始从客观主义逐渐转向主观主义。“主观主义”突出法官是社会生活共同体中的成员，法官不仅是法律的宣示者，更是法律的参与者与创造者，因而其“造法”的权限应受到尊重。实际上，分辨法律注释学与法律解释学的标志，恰恰是因为在法律解释中，法官并不是被动的执法者，而是有血有肉并有着自己个性与创造能力的法律主体。^[30]引起这种转向的主要原因是形式主义的概念法学导致了一直在扩大的法的意义空洞化，人们想借助于法律解释方法的转变，重新给意义空洞、抽象的法律概念添加意义。^[31]

法律方法的转向

其实，即使早期的萨维尼也并非纯正的客观主义解释论者，他虽然拒绝扩大解释和限缩解释，却令人惊讶地允许类推解释，并对此辩解道：类比是实证法律心甘情愿的补充。^[32]但是，这并不能掩盖其弥补法律漏洞的实质。一般认为，只要解释能够回答法律问题，即使是通过扩大解释，那么，制定法也可远离漏洞；相反，类比却已经有了法律补充的功能，它没有排除漏洞，而是关闭了漏洞。^[33]晚期的萨维尼终究离开了他的“方法学说”立场，这意味着法律不再优先，扩大的和限缩的解释被允许，目的解释不再遭受严厉的指责，基于法律和“一般法律思想”的解释，也许不再是解释，而是法官对之无权的法律续造。^[34]德国联邦最高法院在其对平等对待性别和分权不可能一致的意见书中解释道，法官“发现其使命，必要时逾越制定法去发现法律”之时，“不是通过纯阐释（即对法律基本原则的阐释）来发现法律，而是通过合目的性的观点的意志行为去创立法律”^[35]。可以看出，法律创造的一个鲜明特点是法律调整着自己的创造。在凯尔森看来，法律秩序是由一个不同等级的规范体系所形成的，这个体系的最顶端是他命名的“基础规范”，“基础规范并不是由造法机关适用法律程序创造的。……它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”^[36]。一直秉持实证主义法学理念的凯尔森最终也求助于一个先验性的概念，并把实在法规体系中的最高端——宪法的效力来源归结为基础规范。

法律续造的正当性基础

法律续造的正当性基础当然首先来自宪法。宪法之所以能够成为“法律的法律”，取得整个法律体系的中心地位，不仅仅是因为宪法是整个规范的依据，其更是整个价值体系的集中地。德·库皮斯指出：“宪法吸收了民法典的基本原则，使它们免于受到普通法律立法者任性的干预，这是对这些原则的稳定性的重大的贡献。”^[37]同时，这些被吸收的价值和原则获得了最高的法律位阶，对于包括民法在内的整个法律体系有着控制作用。宪法将一个社会的基本价值蕴含其中，并辐射至各个部门法领域，达致整个法律的价值和谐。宪法和民法通过各自不同的方式守护这个社会的基本价值。例如法国最高行政法院就认为法国现行宪法的序言具有宪法价值，所有宪法价值条文被称为“合宪性体系”，所有法律都必须与该体系保持一致。宪法基本权利对私法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映，但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利产生效力主要是通过法官对民法的解释和续造，将基本权利这一客观价值秩序注入私法体系。由于宪法上的基本价值决定直接拘束立法机关及司法机关，因而立法机关之立法权的性质，由过去之专属的立法权转变为当今之优先的立法权，从而使司法机关取得对于立法机关制定之法律的补充权，在必要时针对所处理的个案的规范需要，建构出一个立法机关所未制定的规范，并将之适用于个案。^[38]

法律续造中的安定性

对法律安定性的理解

法律续造不可避免地会遭遇到来自法律对于安定性的要求的挑战。尽管法律解释和法律续造的目的都旨在在既有的立法价值体系内为个案寻找合理妥当的规范基础，且都不可避免地带入了解释者的意义评价因素，但这并不能否认二者在法律方法上的区别。法律解释尚在法律语言文义范围之内，属于解释者在法律意义范围之内的选择。而法律续造假定存在着广泛的法律漏洞，并主张解释者对此应推测立法者的评价加以补充，无法推测这种评价时就以社会上占支配地位的评价及自己的评价进行补充。^[39]法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问，尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。^[40]法官在寻找更高的正当性标准的过程中，有可能借着个案正义之名将自己的偏见任意注入法律规范之中，法律续造也就“成为法律职业者之间争夺符号的产物，是法官在司法实践中进行权力争夺的策略性选择”^[41]，最为重要的是，此过程还会冲击法律的安定性和客观性价值。安定性和客观性是法律的基本属性，也是法治的基本要求，法律的解释以及续造也必然内含着对于安定性和客观性的要求，如果法官可以任意地解释乃至续造法律，法律的安定性将无从谈起，也会损害法律解释以及续造的正当性根基。拉德布鲁赫就曾经指出，给法律观点之间的争议做出一个结论，比给它一个正义的且合目的性的结论更重要；法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要；正义和合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁。^[42]他认为，法的安定性、正义和合目的性构成了法治国应予实现的基本价值，其中法的安定性相比其他两个价值具有优先性，这也就是著名的“拉德布鲁赫公式”。为了顾及法律的安定性要求，关于法律漏洞的认定、法律续造的程序、限度以及价值评价等因素必须纳入法律方法的视野下考量，以平衡法律续造与法律安定性之间的冲突。

不同的解释理论对于安定性和客观性的理解和要求各不相同，法律方法首先需要解决法律安定性的标准问题。多数人认为“客观性”与“安定性”同义，按照传统的形式主义法学的观点，理解和适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程，在这一过程中不需要也不应该掺杂自由裁量、主观选择的因素，意味着法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确且妥当的答案。^[43]这种看法乃是将自然科学方法套用在法学的结果，抹杀了自然科学与人文社会科学之间的差别。狄尔泰认为，自然科学与个人的经验或体验相分离，旨在描述外在事物，关注的是特别中的一般；与自然科学不同，人文社会科学涉及个人的经验或体验，涉及对人的内在心性的理解，关注的是一般中的个体，不存在一种普遍的主体，只存在历史的个人；但是，意义的理想性不可归入某个先验的主体，而是从生命的历史实在性中产生，正是因为生命自身在可理解的统一性中展现自身和造就自身，个别的个人的统一性方可被理解，即“生命本身理解自身”^[44]。解释者在解释法律的过程中势必会掺入自身的主观理解，虽然无法获得自然科学意义上的客观性，但应极力避免滑向恣意解释。

波斯纳曾对客观性作出了独到的分析，对于理解法解释中的客观性具有重要的借鉴意义，波斯纳认为，客观性是与非个人性以及确定性相联系的，符合实实在在的“就在那里”的特征，可以从三种意义上理解客观性，即本体论的（客观被理解为与外部实体相符）、科学的（可复制的、汇聚性的）和交谈式的客观性。在大多数法律案件中，第一种客观不可能获得。第二种客观要求调查者虽然没有共同的意识形态或者其他偏见，但还是肯定对某一问题达成一致意见，主要适用于（自然）科学命题却也不限于此，在法律适用中，虽然有时能够获得，可是限于法解释及续造本身的性质、法律职业的态度和制约因素等，在大多数情况都无法获得科学的客观性。第三种乃是交谈意义上的客观，本质上是合乎情理，就是不任性、不个人化和不政治化，既非完全地不确定，也不要求本体论意义上或科学意义上的确定，而是只要有说服力，尽管不必然是令人信服的解释，并且伴有这种解释就可以修改答案；当法院和立法机构在文化和政治上的同质性越高，获得交谈式客观性的可能性就越大。^[45]交谈意义上的客观性超越了主观客观的绝对对立，既兼顾了法解释“意义理解”的主观性一面，防止将自然科学方法套用在法解释时带来的僵化与偏执，又能通过“说服力”“合乎情理”等要求突出法解释以及续造的客观性和非个人性的一面，避免法官在恣意解释以及续造法律时有损法的安定性。法官的行为更多被认为是具有一定自由裁量权的法官运用合理的价值评价，为具体案件作出合理的裁决，“法律命题的可接受性取决于证立的质量”^[46]。波斯纳的匠心独具之处在于，当面对疑难法律问题时，他把分析确定性和客观性的视角从追求答案的唯一正确，转向关注获得答案的过程和理由的合乎情理。^[47]而法律方法对法律续造的关注亦不在于法律续造的结果，而在于提供验证法律结果的方法，来保障法解释以及续造的客观性。

法律安定性的实现方法

法律安定性的实现，很大程度上取决于裁决结果的妥当性，为此衍生出诸多方法和理论。其中，关于验证法律结果的方法，阿列克西所提出的法律论证理论无疑是奠基之论，《法律论证理论》一书亦被奉为圭臬。该理论的核心在于，依据理性的辩论规则设计司法程序能够为司法决策提供正当性基础，借此来走出“明希豪森三重困境”。在他看来，“某个规范或具体的命令，一旦满足了论辩规则所确定的标准，就可以被称为是公正的”^[48]。就法律结论的证成问题，阿列克西将其区分为内部证成和外部证成，内部证成处理的是“判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来”，外部证成的对象是这个前提的正确性问题。任何一个法律结论，无论是法律解释还是法律续造，都是可普遍化原则的具体化，内部证成规则要求：（1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范，此处并不要求普遍性规范的形态，既可以是实证法规范，也可以是没有实证法规范或者不能从中引申出来时主动续造的规范；（2）法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑性地推导出来；（3）当普遍性的规范有多种具体化可能或者对进一步的证立步骤产生怀疑时，需要提出某个规则，对该问题做出决定；（4）当案件事实和法律结果较为复杂时，需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即它们完全切合有争议的案件；（5）当推导步骤非常少但跨度很大时，其规范性内涵便不易被展现出来，容易受到不特定化的攻击，故而“应最大可能地陈述逻辑展开的步骤”^[49]。

在许多情形，初始的普遍性规范并不是实在法规范，而是由法官通过法律续造所得，法律方法的价值旨在通过充分暴露法官续造法律的过程来论证其自身的正当性，而这正是外部证成的使命。外部证成的对象可以分为三类：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非实在法规则，亦非实在法规则的前提。不同的规则对应了不同的证立方法，对某个规则的证立，一般通过指出它符合该法秩序之有效标准。在按照某个法秩序的有效标准对某个规范进行证立的过程中，可能需要对那些界定有效标准的规则进行解释说明。用较为粗略的分法，可以将外部证成规则和论述的形式分为六组：（1）解释的规则和形式；（2）教义学论证的规则和形式；（3）判例适用之规则和形式；（4）普遍实践论证的规则和形式；（5）经验论证的规则和形式；（6）所谓特殊的法律论述形式。^[50]外部证成理论的首要任务，便是对这六组中概括在一起的论述形式进行逻辑分析，审视判断它们之间相互连接的必要性和可能性。从法律论证本身的角度而言，其并非追求绝对的确定性，“法律论辩是一个特案情形，因为在法律商谈过程中的‘正确性诉求’并不关心何为绝对正确的，而关注于在一定的框架下和在一个普遍有效的法秩序下的正确”^[51]。

阿列克西的《法律论证理论》经译介到国内后迅速引起了广泛关注，被视为法律论证理论的重要理论资源。当然，其中也不乏来自社科法学立场的批评：其一，司法的首要目的不是寻求正义，而是解决纠纷，并且需要考虑其带来的社会成本问题，权力介入显然比法律论证理论更为有效，也更为低耗，法律论证理论忽略了司法过程中的交易成本和权力运作，仅是一个理论神话，无实践意义；其二，交流不足以消除道德分歧，阿列克西的法律论证理论本身缺乏前提基础，难以成立，因为道德分歧取决于辩论者的先前理解和利益关联，就改变人们的道德信仰而言，权力的运作、煽情的演说、宗教式的沉思、洗脑式的教育以及其他格式塔式的转换（比如催眠术）都是远比论证更为有效的手段。^[52]对此也有论者指出，上述批评意见用完全的外部性立场来消解司法裁判的规范性立场，用经验验证与权力决断来取代价值论证与正当性证明，陷入了“整体性错误”：其一，司法是一种“规范性”操作，其合理基础在于其产出的裁判约束力的正当性，而非权力的事实性，而正当性建立在充分说明理论的基础上；其二，法律论证理论就是从论辩程序入手，建构一套确保真实意思与共识可能的理性论辩规则，来约束法官的权力决断，以及将裁判理由进行充分说明论证，将非理性的“司法专断”限定在尽可能小的范围内，达成司法裁判的证立目标。原因在于，在论证理论中，共识在逻辑上并不是存在于论证前既定的情形，而是论证的结果。这样的真理是存在于认识过程的，它不代表一种“主客体”的关系，而是一种“主体间”的关系。^[53]相对于阿列克西对法律论证理论的纯理论建构，没有借此分析评价过一个司法案例而言，我国已经有学者尝试通过案例的形式将其用于法律原则的具体化过程，来解决依据法律原则裁判案件所带来的不确定性问题。^[54]

对于法的安定性和具体的妥当性的关系，总体上也许恰如日本学者加藤一郎所总结的：以往的资本主义社会为了确保预测的可能性，过分强调了法的安定性，并认为在公平的处理中应该相当程度地回避具体的不适宜。然而，法原来的目的是实现具体的正义，必须尊重的是具体的妥当性。法的安定性也无绝对的价值，只不过是在每个具体场合中都需要考虑的一个事由而已。^[55]

裁判能不能采用法律以外的评价标准

裁判能不能采用法律以外的评价标准？^[56]这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。依托于逻辑演绎和概念涵摄的方法缝合案件事实与法律体系虽然是法官的重要工作，但依法裁判绝不意味着法官只是机械地遵守事先设定的规则。法官受法律拘束只是意味着限制了法官在裁判中可以考虑的法律上相关的理由，然而法官对于理由类型及其权重的判断依然拥有裁量的空间。^[57]几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”^[58]

肇始于对传统解释学的批判，当代哲学解释获得了长足发展，以施莱尔马赫、狄尔泰、伽达默尔、海德格尔等人为代表的哲学家对解释学的发展做出了重大贡献，其中以伽达默尔提出的“视域融合”理论对传统以自然科学方法为基础的解释学造成最具颠覆性的批判，为法解释提供了全新的视角。伽达默尔在《真理与方法》一书中详细描述了解释的过程和原理。在他看来，历史性是人类存在的基本前提，文本和解释者都不能超越历史来解释，而只能处于历史之中，易言之，“历史并不隶属于我们，而是我们隶属于历史”。伽达默尔的哲学诠释学本质上就是关于理解的理论。他认为，无论什么样的理解总是以先见（“前理解”）为立足点，都必须从先见开始^[59]，而先见正是历史形塑的结果，解释者因处于历史中而无法逃避先见的影响，但其并不必然属于阻碍获得正确理解的因素，而是需要经过文本的刺激来帮助解释者甄别借之进行理解的真先见和导致误解的假先见（或者说是偏见）。然后，解释者要在尊重文本的基础上，以开放的态度带着对于文本完全性的意义预期进入文本的历史视域，去“倾听”理解文本的意义。通过文本和解释者之间循环往复的互动和对话，最终实现解释者和文本视域的融合，获得对于文本的一致性意见。伽达默尔关于精神科学解释学的论述揭示了以下几点：第一，解释活动是解释者与文本的互动过程；第二，视域融合的境界，并不能轻而易举，一蹴而就，而是一个循环往复的艰辛过程；第三，解释活动的历史性意味着，任何解释都处在历史之中，都受到传统制约，都不具有终极性。^[60]不过，在迄今为止对法律解释的认识上，（视域）融合说主要还是一种智识领域的“先锋派”，一种借鉴其他学科成果和术语分析法律解释问题的粗糙理论形态，尽管能给人以启示，却也留下了许多疑惑，比如立法者、解释者和文本在法解释中各自起的作用又是什么^[61]，还需更多的、深入细致的研究。

注释

[1]参见黄舒芃：《变迁社会中的法学方法》，台北，元照出版公司2009年版，第44页。

[2]参见[美]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京，中国法制出版社2002年版，第201页。

[3]参见[美]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京，中国法制出版社2002年版，第208~209页。

[4]参见[美]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京，中国法制出版社2002年版，第210~211页。

[5]参见[美]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京，中国法制出版社2002年版，第8页。

[6]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第3~4页。

[7]参见[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社1998年版，第417页。

[8]参见[美]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京，中国法制出版社2002年版，第8页。

[9]K. A.莫尔瑙：《法律制定与法律适用之间的互补性》，载K. A.舍恩博格主编：《法哲学中的真理和言论与思想的一致——赫尔曼·科伦那六十华诞纪念》，1987年，第286页以下。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2001年版，第156页。

[10]参见李龙、刘诚：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》，载《法律科学》2005年第2期。

[11]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京，法律出版社2004年版，第44~47页。

[12]参见[德]萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，北京，法律出版社2008年版，第67页。

[13]参见王彬：《法律解释的认识论困境及其消解》，载《海南大学学报人文社会科学版》2012年第1期。

[14]参见朱虎：《萨维尼的法学方法论述评》，载《环球法律评论》2010年第1期。

[15]参见[德]萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，北京，法律出版社2008年版，第67页。

[16]参见朱虎：《萨维尼的法学方法论述评》，载《环球法律评论》2010年第1期。

[17]参见王彬：《法律解释的认识论困境及其消解》，载《海南大学学报人文社会科学版》2012年第1期。

[18][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京，中国政法大学出版社2001年版，第330页。

[19]参见张志铭：《法律解释学》，北京，中国人民大学出版社2015年版，第38页。

[20][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如译，北京，商务印书馆1980年版，第394页。转引自焦宝乾：《论法律解释的目标》，载《法律方法》第4卷，济南，山东人民出版社2005年版。

[21]参见徐国栋：《民法哲学》，北京，中国法制出版社2009年版，第392页。

[22]参见许德风：《论法教义学与价值判断》，注释35，载《中外法学》2008年第2期。

[23]例如，宪法之所以能够成为“法律的法律”，取得整个法律体系的中心地位，不仅仅是因为宪法是包括民法在内的整个法律规范体系的依据，更因为其是整个价值体系的集中地。

[24]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，台北，元照出版社2007年版，第89~90页。

[25]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第453~454页。

[26]参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，北京，法律出版社2011年版，第109页。

[27]参见焦宝乾：《论法律解释的目标》，载《法律方法》第4卷，济南，山东人民出版社2005年版。

[28]参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2001年版，第162页。

[29]参见魏胜强：《法律解释的限度》，载《河南财经政法大学学报》2012年第5期。

[30]参见胡玉鸿：《作为方法的法律解释》，载《法商研究》2004年第2期。

[31]参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2001年版，第164页。

[32]参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2001年版，第161页。

[33]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京，法律出版社2004年版，第171页。

[34]参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京，法律出版社2001年版，第161页。

[35][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京，法律出版社2004年版，第196~197页。

[36][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。

[37][意]德·库皮斯《现阶段的民法》（1970），载《民法研究与问题》，米兰，1974年版，第6页，转引自[意]那塔利诺·伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第四卷（2003年号），北京，中国人民大学出版社2004年版，第103页。

[38]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，法律出版社2007年版，第676~677页。

[39]参见刘国：《目的解释之真谛——目的解释方法中的“目的”辨考》，载《浙江社会科学》2012年第1期。

[40]参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》，载《中国法学》2007年第3期。

[41][法]布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》第2卷第2辑。转引自焦宝乾：《法律解释的目标》，载《法律方法》第4卷，济南，山东人民出版社2005年版。

[42]参见[德] G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京，法律出版社2005年版，第74页。

[43]参见张志铭：《法律解释学》，北京，中国人民大学出版社2015年版，第39页。

[44][德]汉斯·格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法：哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，上海，上海译文出版社2005年版，第281~291页。

[45]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京，中国政法大学出版社2001年版，第9、42页。

[46]参见杨洪：《司法论证中的逻辑结构和可能——以阿列克西法律论证理论为例》，载《法学》2016年第4期。

[47]参见张志铭：《法律解释学》，北京，中国人民大学出版社2015年版，第40页。

[48][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京，中国法制出版社2002年版，第22页。

[49][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京，中国法制出版社2002年版，第276~282页。

[50]参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京，中国法制出版社2002年版，第273页以下。

[51]杨洪：《司法论证中的逻辑结构和可能——以阿列克西法律论证理论为例》，载《法学》2016年第4期。

[52]参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》，载《中国法学》2007年第3期。

[53]参见雷磊：《法律论证何以可能？——与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题》，载《政法论坛》2008年第4期。

[54]详见彭诚信：《从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用》，载《法学研究》2014年第4期。

[55]参见段匡：《利益衡量论的生成与展开——日本民法解释学的若干探讨》，载王文杰主编：《法学方法论》，北京，清华大学出版社2004年版，第47页。

[56]此处所提出的“裁判能不能采用法律以外的评价标准”以及本节关于“究竟能不能对案件作出‘公正’的裁判”的疑问，来源于哈特与德沃金等人对于法官在判案时是否应当以法律作为唯一标准、裁判是否存在唯一的正确答案的争论。详情可参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京，法律出版社2018年版；[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海，上海三联书店2008年版。

[57]参见王云清、陈林林：《依法裁判的法理意义及其方法论展开》，载《中国法律评论》2020年第2期。

[58]姚俊廷：《在“事实”与“价值”之间——马克斯·韦伯学术方法的法理学启示》载《北方法学》2009年第5期。

[59]参见顾祝轩：《合同本体解释论：认识科学视野下的私法类型思维》，北京，法律出版社2008年版，第85页。

[60]参见高鸿钧：《伽达默尔的解释学与中国的法律解释》，载《政法论坛》2015年第2期。

[61]参见张志铭：《法律解释学》，北京，中国人民大学出版社2015年版，第38页。

第四节　社科法学v.法教义学

从知识谱系来看，法教义学所代表的是一种“法学内”规范视角的研究进路，与本书语境下的“法律方法”同义；而社科法学则是从“法学外”经验科学视角对法学问题展开研究，与前述作为法律方法对应面的“法学方法”具有更大的亲缘性。

法学上的原教旨主义

法教义学一词来自德文“Rechtsdogmatik”，中文则有法释义学、法律信条论、法律教义学等多种译法。虽然即使在其概念产生地德国也尚存争议^[1]，但一般认为，所谓法教义学指的是运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。^[2]Dogmatik一词具有信仰的味道，容易让人将其与神学产生联想，而之所以会出现教义学，据称也是因为对圣经的解释在历史的发展过程中义出多门，分歧频出。为了使信仰不至走偏，主流统治的教会机构遂制定了一些解释圣经与信仰的基本方针，作为神职人员解释的根据。^[3]为此，要求对圣经文本的合理性和正当性深信不疑，由此决定，教义学也因而是一种信仰性的、规定性的解释方法。正如王泽鉴先生一语道破的：“法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。”^[4]这也正是学者们在考据教义学的思考方法的源头时都将其指向神学的原因。教义学中的“教义”之说确实与经院主义的研究方法有关，主张对文本的含义进行忠实的诠释，然后用于所欲解决的具体问题上。事实上也是这样，在12世纪早期，这种方法在法律和神学两个领域都有广泛的应用，其预先假定某些书籍的绝对权威性，认为这些书籍包含着一种综合、全面的体系。^[5]

一如对圣经的解释态度，法律解释学亦被归属为一种独断型解释学。其前提是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无须重新加以探究。^[6]后来法教义学受到西方实证分析主义法学的影响，后者为其提供了方法论基础，将实在法视作封闭而自主自足的概念体系，其目的在于认识和应用实在法。

法教义学自被介绍到我国以来越来越受到重视，除了法理学界的研究之外，法教义学还结合部门法出现了“宪法教义学”、“刑法教义学”和“民法教义学”等诸多研究领域，并涌现了许多优秀的研究成果。尽管如此，法教义学也并不因此成为一个具体的学科或部门法，而是对实在法的研究所运用的一种特殊的方法，也就是体系地、分析评价地揭示实在法律规范的内容^[7]，亦即德语语境下的“法律方法”。

尽管有关法教义学的研究已经卷帙浩繁，但是学界对法教义学的意见并未达成一致，甚至，尝试对法教义学进行定义在今天仍然是困难的，一个初学者往往会在完全相互对立的阐述中发现双方各自都标榜自己为“法教义学”，由此被弄得满头雾水。传统认为，法教义学是多种活动的混合体，具有三方面的使命：其一，法律概念的逻辑分析；其二，将这种分析概括成一个体系；其三，将这种分析的结果用于司法裁判结果的证立。相应地，法教义学亦具有三个维度：其一，描述—经验的维度，主要包括对法官审判实务的诊断与描述和对立法者实际意图的澄清；其二，逻辑—分析的维度，不仅包括对法律概念的分析，还有对不同规范和原则所构成的逻辑体系的考察；其三，规范—实践的维度，指的是在面向具体案件时，对法律的解释适用或者出现漏洞时的法律续造及其证立，或者是立足于实证法对法院裁判实践的批评反思。^[8]尽管法教义学没有脱离描述—经验维度的研究，但其并不是经验科学，而是站在规范性的立场上来认识法律、分析法律以及为法律实践提供规范性标准。这就涉及法教义学的立场问题，按照通说，法教义学乃是将现行实在法秩序作为其坚定信奉而不加怀疑的前提，以此为出发点开展体系化与解释的工作。^[9]正是这种对于现行实在法秩序的认同，决定了对于法教义学的共识基础，也正是因为如此，即便对于法教义学的认识存在分歧，争论的各方仍然能够共处于法教义学的知识谱系之中。

法教义学性格中的“教义”品格要求秉持和信仰。法教义学的一个基本特性，就是尽量不触碰既有实在法的权威性和有效性。^[10]也许正是因为法教义学坚定而信赖地将实在法秩序当作合法性的应然规范，所以不免招致许多批评。德国法学家魏德士说，法教义学似乎是法学家用来抵制某些新观点和价值观的工具，这些新观点和价值观对现行法律规范提出了质疑并希望进行修改。^[11]在回应这种批评之前，应该弄清楚法教义学以之为前提的实在法秩序的范围。实在法秩序是一国实定法规范的总和，法教义学并非对任何立法条文或司法案例都不加怀疑，而是对作为法规范总和的实定法秩序抱有坚定信念，这意味着，如果一个立法条文或司法案例中包含的法规范与整个实定法秩序的规范体系发生冲突，法教义学就必须对这一法规范给予批判。^[12]这是法教义学的使命特征所决定的，为了将实在法秩序概括成一个圆融自洽的法律体系，其势必需要批判乃至清除违背体系的个别规范。举例言之，我国《担保法》第41条规定当事人签订抵押合同的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。该条款混淆了债权性抵押合同与物权性的抵押权的生效条件，使得本可依据合同法的生效条件发生效力的抵押合同，却要受制于抵押物的登记行为，不免有造成抵押权人利益受损之虞。2007年《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此项规范显然与《担保法》第41条相冲突。虽然《担保法》并未在《物权法》出台之后宣告废止，但是该法第41条因违背了立基于物债区分理论的民法规范体系，肯定要受到法教义学的批评，并且在法律适用中被否定其效力，排除在实在法秩序之外。可以看出，法教义学对实在法秩序的认可态度并不排除其批判能力，只是其批判标准并非来自现行法秩序之外的道德伦理或其他标准，而是从现行法的原则和立法本意出发，这样做的一个最大好处就在于，“获得了绝大多数法律人确信的法教义学命题有能力使法律实践者不必每一个案件都重新从头开始论证工作，而可以采纳已经经过检验并获得确信的法教义学命题或者解答方式作为论证当然的前提和路径”^[13]。

需要指出的是，法教义学的第一大特点是尊崇实证法进而生发出自身的“实证性”。此处的实证法绝非仅指制定法。^[14]故此，在中国，法教义学所认可的实在法秩序不仅包括如上所说的《物权法》《担保法》等制定法规范，还包括习惯和司法解释等具有法律拘束力的法规范。我国《民法总则》第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因而已经以立法的形式承认了习惯在实在法秩序中的法源地位，为习惯进入实在法体系铺平了道路。有问题的是，大陆法系成文法国家一般认为，判例仅仅针对个案具有法律效力，拒绝承认其具有普遍的规范效力，下级法院没有遵循包括最高法院在内的上级法院的既有裁判的义务。但这并不能否认最高法院的判例在实在法秩序中的作用，其实，长期以来，最高人民法院所制定与颁布的案例对于下级法院的案件审理活动一直有着重要的指导作用和现实的影响力^[15]，实际上发挥着“近似判例”的作用，如案件请示批复制度其实就是有实无名的判例制度，案例选编公告制度则被认为是心照不宣的判例制度，案例指导制度更是欲言又止的判例制度等。^[16]显然，最高人民法院的裁判在具有“个案既判力”的效力之余，应当也存在“依然在很重要的范围内形成和发展”成为习惯法的可能，具有“习惯法效力”（在英美法系即先例的效力）^[17]。换言之，法教义学可以通过梳理和评析司法案例中的法规范要素，充实和完善实在法体系。例如，在著名的“荷花女”案中^[18]，在实在法并未对侵犯死者名誉进行规定的情况下，法官判决对死者的名誉权予以保护，并予以充分说理，在当时不仅弥补了法律漏洞，对于完善实在法秩序也起到了关键作用。

法教义学的功能

司法中心主义

对一国实在法秩序的总体性确信立场决定了法教义学的规范性立场，其规范立场也就决定了其司法中心主义的特征，指导司法实践成为其出发点和落脚点。一方面，法律教义学提供了一套用以指导司法实践的教义学体系；另一方面，它还提供了一套将教义学体系适用到具体案件的方法论，包括通常而言的法律发现、法律解释、法律推理与法律论证。^[19]王泽鉴先生总结了法教义学在法律适用中的五项功能：第一，稳定性功能，使实务上经常出现的问题获得较为稳定的解决办法；第二，进步功能，“法教义学在制度化的方式下运作，因此能将人、事、时的因素尽可能地掌握，这可以有效地促使法教义学对相关问题的讨论，能以更精致的方式研讨和思考，而不须每次都从头开始，为法学和法律制度的有效进步创造了条件”^[20]；第三，减轻论证负担功能，法教义学已将规范的正当性价值内化在概念体系中，法官在适用法律时可以直接援用已被广为接受的概念及其逻辑体系，无须另外论证其实质正当性，简化了论证负担；第四，技术功能，法教义学可以将庞杂的法规范通过概念化和体系化的方法简化为一个融会贯通的法律体系，逻辑的契合和体系的和谐有助于法律的学习和传递法学咨询；第五，修正和更新功能，为合理规范新的法律问题，适应社会需要及实践正义，法教义学需经常反省、修正和突破既有的法律体系，从事法的发现。^[21]阿列克西还提出了法教义学的控制功能，透过法教义学体系可以更精确、更广泛地检验法学论述和司法裁判中各规范语句之间是否彼此逻辑相容或体系和谐；由于法教义学往往已将过去的案例列入考虑，因而也可预测性地处理未来可能发生的案例。^[22]

以上诸种功能乃法教义学体系化品格的不同表现，所以不可割裂视之，而应注重其所具有的内在联系。体系化是形式理性的必然要求，体系化的目的就在于探寻不同阶段、不同地域获得的全部经验和知识的逻辑联系，予以整合，使其以一个整体的方式呈现出来，并得以统一适用。在概念法学盛行的阶段，法教义学借鉴概念法学的体系效应，使得法规范之间可以相互配合，此后的发展更进一步使法教义学即使在规范缺失的情况下，也可以通过体系解释的方法弥补法律的漏洞，从而在体系框架之内实现法律的动态发展。法律的这种发展并不脱离人们对法律的既定预期，从而有助于维护法律秩序的稳定，保持法律的可预期性，在司法中发挥减轻论证负担、稳定、控制、自我修正和更新等功能。

另外，法教义体系可以通过逻辑工具的运用，从中找到对所有法律纠纷的解决之道。在这个过程中，法律适用变成了一种技术，只要依循法律内在的逻辑秩序，任何一个裁判者都能得出同样的结果，增强了法律适用中的刚性。因为，“逻辑是不会让步妥协的，稍加破坏就会全部垮台”^[23]。这样的司法裁判过程只是一个纯粹的机械过程，无须考虑伦理道德、社会评价、政策考量等方面的因素，这种高度技术性的操作为法官抵制法律外因素的干扰提供了方法论层面的保障。在我国，司法裁判遭到社会舆情绑架的情形屡见不鲜，为了防止发生以舆情取代法律判断的现象，必须严格限制现行法秩序之外的各种因素进入法律解释和适用的过程，法律的解释适用必须立足于法秩序本身，严格以实在法秩序为司法裁判论证的边界。而这种思路与法教义学的立场和方法不谋而合。

体系化品格对立法的指引

法教义学的体系化品格不仅可以服务于司法实践，其对于立法的指引作用也不可忽视。中国的民法经历了一个所谓“改批发为零售”“分段组装”的过程，即总的方向和任务是制定民法典，但是根据需要则先制定单行法，成熟一个制定一个。^[24]不同的单行立法因指导思想以及认识水平的不同，欠缺从整个法律体系角度全面考虑问题的能力，只是追求单行法内部的自圆其说，忽略了单行法之间的体系衔接。这也造就了当下中国的民法“体系”其实是建立在立法碎片化基础上的单行法的集合体，而法律基本规则的混乱、繁简失当、轻重失衡、制度缺失与制度重复这些问题还都存在。^[25]法典编纂之所以被视为是对法学的最高贡献，原因就在于，法典不同于法律汇编，它将各项民事法律制度依内在的结构组织和编排起来，构成一个体系。^[26]在中国民法法典化的过程当中，法教义学的体系化思想和方法自然不可忽视。如前所述，法教义学与成文化的实定法尤其是民法典紧密勾连，两者之间呈现紧密的相辅相成。法教义学实证主义的倾向与实践性的特征满足了民法典施行的需要，其在构建具体规则体系上作用巨大，借助法教义学，立法者可以较为准确地在法秩序的界限内设计和发展既有规则，以应对现实生活中出现的实定法未能预见的新情况。当然，与此同时，实定法秩序是法教义学的前见，法律规范的完整程度和体系化程度则直接决定了法教义学适用的难度。作为一种内容完整、体系严密的成文法，民法典亦可谓法教义学最合适的适用对象。^[27]

法律共同体的形成促进

法教义学服务于法的适用和法律判断活动，其作为一种法律方法和研究立场被所有的法律人所共享，为法律人之间进行沟通和合作提供了前提基础。尤其是法教义学在吸收概念法学成果的基础上，建构的法学范畴和概念术语使得法律规则更加容易被传授和理解，这一套“法言法语”为学术研究和司法实践提供了沟通平台和语言工具，有助于法律职业共同体共同法律思维的形成。法教义学的语言，也因此成为法学家和法律实践者之间的共同母语，学术和实践的互动得以借此充分实现，若没有这种“法言法语”，则法律人群体便会处于失语状态，基本没法沟通。^[28]有学者总结了法教义学所提供的“法言法语”的特征：第一，规范性，法律实践是法规范的操作，意味着法教义学是关于法规范的知识，其所提供的各种概念术语只是对法规范进行沟通的手段；第二，包容性，沟通是关于法规范的理性沟通，必然要讲法律规范背后的道理，即使是法哲学、法经济学等外部视角所提供的论据支持，法教义学也不应排斥；第三，不可替代性，虽然法经济学、法哲学等法学外视角的观察对法律的说理具有价值，但必须被转译为法教义学的语言进行沟通，“法言法语”起到了法律的“母语”的作用；第四，体系性，法教义学要求各种术语之间无矛盾，将规范背后的意旨串联起来理解^[29]，举例言之，当提到“物权行为”时，必须放在大陆法系物债二分的体系之下才能准确全面地理解其含义。于法学而言，教义学就是其“纪律”与“法度”。法教义学不仅塑造了法律人的沟通平台和语言工具，还规定了法律职业共同体内部的沟通和论辩规则，有助于提升职业共同体内部的认同感和凝聚力，促进法律职业共同体的形成。

社科法学对法教义学的批判及其回应

一百多年前，霍姆斯大法官曾预言，对于法律的理性研究，现在可能属于严格恪守法条的研究者，而将来必定属于那些既掌握统计学知识又精通经济学的法律研究者。^[30]与其说这是两个学科更迭之间的断言，不如说是两种研究视角的竞争，前者属于“法学内的法学”，后者属于“法学外的法学”。在一百多年后的中国法学研究格局下，“法学外的法学”以社科法学之名与“法学内的法学”即法教义学发生了一场旷日持久的冲撞。

这一争论从整体上看呈现了一种对立的态势：法教义学者主张应当重视对于实在法的解释和研究，认为这可以使思考和推理更加规范，从而使得司法判决更加稳定和具可预测性；与之相对，社科法学者则认为对法教义学不应抱有太高的期望，应当重视司法实践中后果导向式的思维，即先有结论后再找法律和运用修辞来正当化这一结论。^[31]对于法教义学固守实定法的宗旨，有学者非常实在地批评道：“法教义学的最大弱点不是不适用，而是不长知识，无法以简单的统一规则系统来解说复杂问题，其中还隐含了对语词和概念的迷恋，一种柏拉图主义倾向。”^[32]毋庸讳言，法教义学所存在的这种对自足性虚妄和对概念逻辑的迷恋，的确存在忽略法律背后价值的倾向。其实，耶林早已指出，法教义学单单凭借逻辑分析和逻辑推论的手段绝不可能获得任何新的规范性内涵，使用概念法学之表面上的逻辑程式证立那些不能从制定法引申出来的裁判和规范，就意味着掩盖对一个逻辑上实际有说服力的证立所必需的规范性前提。^[33]以上批评的根源在于，法教义学固守其体系自足性，无法实现实在法规范与社会现实的沟通，从而将特定的价值判断通过法律技术操作引入法律实践中来。无论是一般性地提炼类型与制度还是在具体个案中建构个案规范，都必须最终完成中国法律实践自身的正当化论证，必须将特定的价值判断通过法律技术操作予以妥善实现，这是中国法教义学获得成熟的最终保障。^[34]为了避免法走向僵化、保守以及脱离生活，法教义学应该对法学外的学科研究成果保持开放性，将其内化于法教义学体系中来，增进其知识存量。

法教义学的故步自封在实践中最典型的表现就是，虽然可以快速、高效、稳定地处理大量常规案件，但是面对疑难案件往往捉襟见肘，疲于应对。相对于简单案件、常规案件而言，疑难案件要么是由于法律规定出现了语义模糊，要么是由于对待决案件缺乏相应的法律规定，此外还可能是由于对待决案件存在着多个相互冲突的法律理由，因而无法直接通过演绎推理获致妥当的判决。^[35]虽然疑难案件多是偶发的、稀少的，但无论是法学研究还是法律实践，疑难案件多会成为关注的焦点，也是推动法律进步的重要原因，故此，法教义学不得不重视疑难案件的处理。朱苏力教授曾对法教义学处理疑难案件的能力表示过强烈的质疑，“我质疑以个体法官思考根据的法条主义（主要是法教义学和法律论证推理）在难办案件中的排他有效性，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须首先作出一连串政治性判断”^[36]。以预约合同的效力以及赔偿范围为例，关于预约合同的讨论在学界存在了较长时间，从概念到效力都有争议，2012年最高人民法院颁行《买卖合同司法解释》，在其第2条承认了预约合同的效力，“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”但是该条并未对承担预约合同违约责任的具体方式作出进一步的明确规定，这就带来一方违反预约合同，另一方可否主张强制订立本约的疑惑。支持强制订立本约方认为，《合同法》第107条明确规定违约责任的承担方式包括继续履行，预约作为一个独立的合同，应该允许非违约方要求强制签订本约，否则难以表现出预约合同作为独立合同的效力；反对方则认为，强制订立本约属于《合同法》第110条所规定的不适于强制履行事项。但是，实践中并非没有强制缔约的可能，并且许多预约合同条款已经十分成熟，强制签订本约实质上表现为强制履行本约，比如实际过户商品房，认为订立本约属于不适于强制履行事项的理由似有不足；然而如果允许强制订立本约，又有可能架空《商品房买卖合同司法解释》第2条禁止开发商在取得预售许可之前签订本约的效力性规定，违反了法律体系解释。可见，无论是否支持强制订立本约，各方均能从实在法中找到规范基础，从而陷入体系中的自我循环和演绎，难以从法教义学寻找到出路。

如果仍然将法教义学视作超然物外的自给自足的概念体系，完全地隔离于法学外的世界，在实在法秩序内秉持中立的态度，从而完全拒绝价值判断，那么，社科法学的批评确有其理。在法学外的社会情境以及价值判断渗入法律解释、推理和论证已经成为不争事实的情况下，必须承认，在法律制定和应用的各个环节，法教义学与价值判断都是相互关联、共同作用的。比如法律成文法常常使用的一般条款多带有价值判断的因素、模糊冲突的法律规则需要运用价值判断予以补充、法律规则设计和体例安排中价值判断也会优于法教义学来考虑、司法适用中的寻找法律规范大前提也需要借助于价值判断。^[37]法教义学对此绝不能视而不见，毋宁要清晰地理解和把握各种实践理性和道德哲学的立场，但绝不是固定性地主张某一种道德理论、坚持某一种特定的理论立场，而应当在具体的实践“情境”中对各种实践理性和道德哲学理论进行权衡，再作出选择^[38]，来自其他话语场域的论证能否被整合进法律完全取决于特定法律文化的法律素材和方法论构造。^[39]

因此，即使在疑难案件中，亦不能因法外价值判断的介入导致无法得出自然科学意义上唯一确定的法律结果，而将法教义学处理疑难案件的作用一笔抹杀。相反，在疑难案件中会加剧法学外的价值判断与法教义学之间的紧张关系，法官如果固守法教义学会有损于个案正义，相反，若脱离教义学寻求于法外价值判断则会走向法律虚无主义，得出法律裁判无非是政治、舆情等法外价值裁判的装饰的结论，动摇法的安定性根基。依据阿列克西的法律论证理论，法律适用可以分为法律结果以及对于该结果正当性的法律论证，在疑难案件中，法教义学虽然不能保证获得唯一正确的答案，但是对于任何一个法律结果都需要法律论证其正当性，裁判的教义学属性正是体现在法律论证的过程中，在此意义上，疑难案件和简单案件并没有什么区别可言。德国的Ralf Poscher教授对于法教义学在疑难案件中的作用进行了归纳：第一，在法律不确定的情况下，一项可能的判决结果如要进入法律论证场域需要获得法教义学上的有效论证支持，并非每一项政治的或者道德的可能决定都能进入法律论证场域；第二，基于先前裁决的存在和法律论证场域的一致性要求，对于各种判决可能的抉择的法律论证需要交由法教义学来考量；第三，在法律论证场域中，由于法教义学的职业标准偏好，即便没有先例的限制，法律裁决依然也会受到法教义学的指导；第四，即使以上功能全部失效，因裁判是在法律论证场域内作出的裁决，由此既天然地服从该场域在论证和裁决上的路径依赖效应，又天然地对该场域作出承诺。^[40]

法教义学的未来

在法教义学与社科法学的论争过程中，社科法学对法教义学的批判确实暴露出了法教义学已经存在的问题，比如法教义学对社会生活变化的回应不足、正当性证明不充分等。社科法学与法教义学有着不同的研究前设和侧重点，其学术功能、目标和任务也不相同，于此情形下，任何单方面强调某种进路的特殊重要性并否定其他进路的正当性，企图用一种类型的知识“包打天下”无疑都是错误的。^[41]但是，也应该清醒地认识到，法教义学引进中国时间不长，法教义学的发展程度以及面临的问题与其发源地不可同日而语。因此，中国的法教义学体系所面临的问题并不是因长期的发展适用所带来的僵化，而是尚未建立起完善的法教义学体系，其本应发挥的为法律实践提供稳定预期、约束自由裁量权、实现法治的功能尚未得到充分发挥，以至于在某种程度上批判已经先于批判的对象存在。

法教义学与社科法学各自的特点决定了其相互之间无法替代，两者之中的任何一个也都不可能成为中国民法研究的唯一范式。未来中国的法教义学应该立足于中国的实在法，提升法律解释能力和体系化水准，大力发展学术通说，为法教义学的解释运用提供理论基础，在此共识基础上，理论和实践才能进一步自我提升。同时，法教义学还应保持足够的开放性，法教义学的规范性闭合与认知性开放必须巧妙地整合在一起。卢曼的系统理论在论及法教义学对法律系统实施的操控时就指出，法律系统的运行是一项以“输入”为重点的信息处理过程。法律系统在接受系统外部信息时，具有认知上的开放性，即通过“小心谨慎”地接收外部信息并对其不断作出加工的方式，根据“条件程式”区分信息类型，并在赋予其法律属性的基础上重新构筑法律事实。^[42]法教义学的修正机制中的重要环节就在于，要加强与法社会学、法经济学、法哲学等法学外学科的沟通，积极并且善于吸收这些学科的研究成果，在进行法律评价的基础上根据相应的方法论标准，将这些与社会生活或道德哲学相关的素材概念化或者类型化，以“法言法语”的形式内化于法教义学体系中，使得法教义学体系获得法学外经验世界的支持。

注释

[1]参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。

[2]参见许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期；王利明：《法学方法论》，北京，中国人民大学出版社2012年版，第43页。

[3]参见颜厥安：《法与实践理性》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第149~150页。

[4]王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京，北京大学出版社2013年版，第11页。

[5]参见许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第5期。

[6]参见董邦俊：《教义学的发展、功能与内涵之刑法学揭示》，载《环球法律评论》2014年第4期。

[7]参见王夏昊：《法学方法论的概念及其地位》，载《清华法学》2008年第1期。

[8]参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京，中国法制出版社2002年版，第310~313页。

[9]参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。

[10]参见孙海波：《“同案同判”与司法的本质——为依法裁判立场再辩护》，载《中国法律评论》2020年第2期。

[11]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京，法律出版社2003年版，第141页。

[12]参见凌斌：《什么是法教义学——一个法哲学的追问》，载《中外法学》2015年第1期。

[13]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。

[14]参见汤文平：《民法教义学与法学方法的系统观》，载《法学》2017年第5期。

[15]参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《法学研究》2015年第1期。

[16]参见魏胜强：《为判例制度正名——关于构建我国判例制度的思考》，载《法律科学》2011年第3期。

[17]曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。

[18]天津市中级人民法院作为一审法院审理此案，认为被告侵害原告陈秀琴名誉权的行为成立；同时认为“公民死亡后名誉权仍应受法律保护。原告陈秀琴系已故吉文贞之母，在其女儿及本人的名誉权受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求保护”。一审判决后被告提起上诉。二审法院在确认侵害名誉权成立的前提下，认可了原被告之间达成的调解协议。在案件审理过程中，由于对此类侵权行为法律尚无明确规定，天津市高级人民法院特地向最高人民法院请示，最高人民法院于1989年4月12日复函：“吉文贞（艺名‘荷花女’）死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”参见《陈秀琴诉魏锡林、<今晚报>社侵害名誉权案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第2期。

[19]参见陈坤：《法教义学的要旨、作用与发展》，载《甘肃政法学院学报》2013年第3期。

[20]颜厥安：《法与实践理性》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第154~155页。

[21]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京，中国政法大学出版社2001年版，第211页。

[22]参见颜厥安：《法与实践理性》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第155页。

[23]谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京，北京大学出版社2012年版，第308页。

[24]参见赵中孚、刘运宏：《民法通则的制定及其对现今民法典编纂的启示》，载《法学杂志》2006年第11期。

[25]参见孙宪忠：《防止立法碎片化尽快出台民法典》，载《中国政法大学学报》2013年第1期。

[26]参见刘敏：《论法教义学的体系化功能——以民法为中心》，载《西南政法大学学报》2014年第1期。

[27]参见蒋言：《民法典编纂背景下的法教义学：定位与进路》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期。

[28]参见纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，载《交大法学》2015年第2期。

[29]参见纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，载《交大法学》2015年第2期。

[30]参见孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学和司法的互动关系为重点》，载《东方法学》2015年第4期。

[31]参见孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学和司法的互动关系为重点》，载《东方法学》2015年第4期；王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，载《法制与社会发展》2014年第1期。

[32]朱苏力：《中国法学研究格局的流变》，载《法商研究》2014年第5期。

[33]参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京，中国法制出版社2002年版，第314页。

[34]参见王旭：《中国法教义学的挑战与应对》，载《江苏行政学院学报》2015年第3期。

[35]参见孙海波：《在“规范拘束”与“个案正义”之间——论法教义学视野下的价值判断》，载《法学论坛》2014年第1期。

[36]朱苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。

[37]参见许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期。

[38]参见白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。

[39]参见[德] Ralf Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，载《清华法学》2012年第4期。

[40]参见[德] Ralf Poscher：《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，隋愿译，载《清华法学》2012年第4期。

[41]参见谢海定：《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》，载《法商研究》2014年第5期。

[42]参见顾祝轩：《民法系统论思维：从法律体系转向法律系统》，北京，法律出版社2012年版，第70页。

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