防卫的正当性合理性（性同意与性防卫能力）

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现实生活中，经常看到这样的现象：有的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，也就是女精神病人和他人结婚了，生了孩子，却安然无恙；还有的不到15岁就和男人生了小孩，被公安机关抓起来了；某养父和自己的养女发生两性关系而被驱逐出境；某16岁女生和自己的辅导员发生了性关系而被处理；徐州某智商低的女子被铁链锁住，生了八个孩子，今天被逮捕……为什么？该学习一点法律常识。

这里涉及了一系列关键知识，就是性权利、性同意、性防卫能力、民事行为能力及其关系。限于篇幅，我拟分以下几篇文章，加以说明：

“性权利、性同意、民事行为能力及其关系”之一：性权利

“性权利、性同意、民事行为能力及其关系”之二：性同意、性防卫

“性权利、性同意、民事行为能力及其关系”之三：民事行为能力

“性权利、性同意、民事行为能力及其关系”之四：关系

二，性防卫及其能力

强奸罪的本质是违背妇女意志而与其发生性关系。

对于精神正常的妇女来说，在遇到性侵犯时，会通过肢体、语音的强烈反抗以明确地表达性行为是违背自己意志的。而对于患有精神障碍的妇女来说，由于其智力或者说是意志因疾病而受损，在发生性行为时可能因为无法正确地表达自己的意志，而遭受侵害。

法律规定在涉嫌强奸女精神病人的案件中，应当对女精神病患者进行司法精神医学鉴定，以明确在性行为的发生过程中女精神病患者能否正确地表达自己的意志。若经鉴定，女精神病患者无性防卫能力，那么法律为保护其弱势地位，就会推定性行为是违背妇女意志的，从而认定案件的性质是强奸;若经鉴定为有性防卫能力，即精神病妇女对性行为的社会法律意义、伦理道德意义以及生理意义有着比较正确的认识，在这种情况下不（宜）认定为强奸。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》(以下简称《解答》)也规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”

依据我国这一法律规定，与精神病人发生性行为构成强奸则是推定该行为违背了妇女的意志，体现了对弱者的一种保护。

然而，与心智不全者发生性行为可能受到法律的惩罚，在客观上限制、抹煞了这一群体的性权利。不过，立法的目的并不在于干涉或剥夺她们的性权利，而在于保护该群体的性利益不受掠夺。

换句话说，如果与心智不全者发生性关系之人并没有利用后者的弱势地位与认知能力缺陷，就谈不上性侵犯，而是基于对方的意志自由。法律对这种私人生活也不应干涉，否则就是对心智不全者正当权利的剥夺。

这正如民法认为精神病人无民事行为能力一样，法律也并非剥夺精神病人的权利，而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，当交易行为对精神病人有利，那么这种交易行为则可能是有效的。

总之，法律不应该完全禁止心智不全者的性权利，否则就是通过保护来剥夺他/她们的自由。只有那些利用心智不全者缺陷的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为意义、没有性同意能力的病患才需要法律的特殊保护。

那么，如何理解性同意能力？心智不全者是否一概没有性同意能力？

因为《民法典》实施后，此前的相关司法解释便相应地废止了。但并不妨碍我们探讨相关问题。1984年司法解释将痴呆者限定为“程度严重”。世界卫生组织将智力残疾分为四级：一级智力残疾，即极重度智残，IQ值在20或25以下，终生生活全部需由他人照料；二级智力残疾，即重度智残，IQ值在20-25或25-40之间，生活 能力即使经过训练也很难达到自理，仍需要他人照料；三级智力残疾，即中度智残，IQ值在35-50或40-55之间，生活能部分自理，能做简单的家务劳动，具有初步的卫生安全常识；四级智力残疾，即轻度智残，IQ值在50-70或55-75之间，适应行为低于一般人的水平，具有相当的实用技能，能承担一般的家务劳动或工作，经过特别教育，可以获得一定的阅读和计算能力，对周围环境有较好的辨别能力，能比较恰当地与人交往。 显然，不同级别的智力残疾对于性同意能力的影响是不一样的。

在判断智力残疾人士的性同意能力时，不仅要考虑医学标准，还要考虑心理学标准，以及社会学标准。

对于心理学上判断的具体标准，各国做法不尽相同，但大致形成了如下观点： ①被害人是否能够表达出自己对事情的判断；②他/她是否能理解行为的道德属性；③他/她是否能理解性行为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以及可能的后果；④他/她是否能够理解性行为的性质。

多数国家和地区会在第三和第四种标准中“二选一”。这两种标准的细微差别在于——根据第三种标准，没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质，也缺乏对这种行为后果的认识；而根据第四种标准，只要无法理解性行为的性质，那么就可以认定被害人没有性同意能力。

因此，如果某人由于精神疾患，不清楚性行为的性质，但是却清楚地知道这种行为会导致怀孕或感染性病，那么根据第三种标准，他/她有性同意能力，而根据第四种标准则无性同意能力。哪种标准更为合理，这是一个需要慎重思考的问题。

需要再次强调的是，法律对智力残疾人士的特殊保护是为了防止有人利用他/她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺他/她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论，至少可以形成两个推论：

其一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与智力残疾人士发生性行为，才存在利用对方缺陷的可能，而如果根本无法知道对方是智力残疾，那么也就不存在处罚的前提。

其二，与智力残疾人士在婚姻内发生的性行为一般不应该构成犯罪。一般说来，婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况，因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性。

具体说来，这又可以细分为如下几种情况：被害人婚前患有智力残疾，而行为人不知，在结婚之后才发现对方智力残疾，但仍然与之性交，性交的发生并没有利用对方智力缺陷，因此刑法对这种私人生活不应该干涉；被害人在婚后智力残疾，病后夫妻双方仍有性行为的发生，对此情况，也不能以犯罪论处；行为人知道对方是智力残疾，但仍然与之结婚，婚后与之发生性关系。

显然，第三种情况与前两者不同，婚姻的成立利用了对方缺陷，性行为的发生自然也利用了对方缺陷，因而对智力残疾的性自治权有一定的侵犯。但是，如果用刑罚手段对此加以制裁，反而会使被害人无人照料，对其更为不利。因此对于这类行为，虽然可以以犯罪论处，但是对行为人也许可以免于刑事处罚，让法律效果不至偏离民众的常情常感。

我国一些相关的法律法规中涉及到了与性同意相关的内容。

其中《中华人民共和国刑法》（2020修正）从强奸罪的角度进行阐述，《中华人民共和国民法典》（2020）从身体完整权、健康权、隐私权等角度进行阐述，《中华人民共和国未成年人保护法》（2020修订）从儿童保护的角度对涉及儿童的性暴力做出了规定。这些法律法规和政策文件共同保障了我国公民给出性同意或拒绝时的合法权益。

《中华人民共和国刑法》（2020修正）第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚 。

《中华人民共和国民法典》（2020）第一百一十条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

第九百九十条 人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。

第一千零三条 自然人享有身体权，有权维护自己的身体完整和行动自由。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

第一千零四条 自然人享有健康权，有权维护自己的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。

第一千零一十条 违背他人意愿，以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

第一千零三十三条 除权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以短信、电话、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二）进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三）拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动；（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五）收集、处理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隐私权 。

《未成年人保护法》（2020修订）第十七条 未成年人的父母或者其他监护人不得实施下列行为：（一）虐待、遗弃、非法送养未成年人或者对未成年人实施家庭暴力；（四）放任、唆使未成年人吸烟（含电子烟，下同）、饮酒、赌博、流浪乞讨或者欺凌他人；

第二十二条 未成年人的父母或者其他监护人因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责的，应当委托具有照护能力的完全民事行为能力人代为照护；无正当理由的，不得委托他人代为照护。

未成年人的父母或者其他监护人在确定被委托人时，应当综合考虑其道德品质、家庭状况、身心健康状况、与未成年人生活情感上的联系等情况，并听取有表达意愿能力未成年人的意见。

具有下列情形之一的，不得作为被委托人：（一）曾实施性侵害、虐待、遗弃、拐卖、暴力伤害等违法犯罪行为。

第四十条 学校、幼儿园应当建立预防性侵害、性骚扰未成年人工作制度。对性侵害、性骚扰未成年人等违法犯罪行为，学校、幼儿园不得隐瞒，应当及时向公安机关、教育行政部门报告，并配合相关部门依法处理。

学校、幼儿园应当对未成年人开展适合其年龄的性教育，提高未成年人防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力。对遭受性侵害、性骚扰的未成年人，学校、幼儿园应当及时采取相关的保护措施。

第五十四条 禁止拐卖、绑架、虐待、非法收养未成年人，禁止对未成年人实施性侵害、性骚扰。

第六十二条 密切接触未成年人的单位招聘工作人员时，应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录；发现其具有前述行为记录的，不得录用。

密切接触未成年人的单位应当每年定期对工作人员是否具有上述违法犯罪记录进行查询。通过查询或者其他方式发现其工作人员具有上述行为的，应当及时解聘。

第九十八条 国家建立性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪人员信息查询系统，向密切接触未成年人的单位提供免费查询服务 。

与16岁以上的女孩发生性关系，如果没有违背女孩的意志就不构成犯罪，如果强行发生性关系，涉嫌强奸罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法》第二百三十六条 强奸罪以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 妇女、奸淫，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

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