二审发回重审后可以抗诉吗（上诉发回重审案）

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二审发回重审后可以抗诉吗

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关于上诉发回重审案件，重审判决后确需改判加重刑罚的，应当通过何种程序进行，存在争议。有观点认为原审法院对上诉发回重新审判的案件作出判决后，检察院抗诉的，二审法院也不得改判加重被告人的刑罚。确需改判加重的，只能在重审判决或者后续二审裁判生效后，通过再审抗诉启动审判监督程序进行。笔者认为，这种观点违反了刑诉法的相关规定，不当地限制了检察机关的抗诉权。对上诉发回重审案件重审判决后确需改判(判重)的，既可以在重审判决或者后续二审裁判生效后通过再审抗诉启动审判监督程序进行，也可以通过二审抗诉启动二审程序进行。

通过二审抗诉改判加重刑罚是法律应有之义。刑诉法第226条第1款确立了上诉不加刑原则后，在第2款明确规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。也就是说，“上诉不加刑”仅指只有被告人一方上诉的情况，如果检察机关提出抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制，即可以加重被告人的刑罚。且刑诉法第226条第1款关于发回重审不得加重刑罚的规定，仅适用于重审一审程序，并不适用于检察机关对重审判决提出二审抗诉启动的二审程序。这样，结合刑诉法第226条第2款的规定，无论检察机关对最初一审判决提出的二审抗诉，还是对发回重审后重审判决提出的二审抗诉，二审法院都可以不受“上诉不加刑”的限制而加重被告人的刑罚。

通过二审抗诉改判加重刑罚是实现公正的需要。现代刑事诉讼理论认为，作为代表国家追诉的公权力与代表私人应诉的私权利之间存在天然的不对等，因而设置上诉这一救济程序，赋予被告人上诉权(本质上属于辩护权)。如果被告人因维护自身权益提出上诉而受到更为严厉的刑罚，将直接影响到上诉权的行使，可能使上诉程序形同虚设。为此，基于充分保障人权的目的，确立了上诉不加刑原则，这一原则实质上体现了惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。但是，“上诉不加刑”原则并非绝对，法律规定了“上诉不加刑”的适用范围，即只有被告人上诉的情形下才能适用，并进一步规定检察机关提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受“上诉不加刑”的限制。这样，在确需改判加重刑罚的情况下，在上诉二审或者重审一审无法改判加重时，可以通过检察机关提出抗诉予以解决，而检察机关提出抗诉既可以在裁判生效后提出再审抗诉，也可以直接提出二审抗诉。

通过二审抗诉改判加重刑罚是抗诉权运行的应有结果之一。赋予检察机关抗诉权，既是对实现实体公正的一种救济，也是检察机关履行法律监督职能的一种体现。根据刑诉法第228条的规定，对于重新审判后的判决，检察机关可以依法提出抗诉。检察机关提出抗诉，既可以是“抗轻”，也可以是“抗重”，而根据刑诉法第226条第2款的规定，“上诉不加刑”原则不能对抗检察机关抗诉权的行使。由此，二审法院对检察机关抗诉的案件，既可以判轻也可以判重。至于刑诉法在第226条第1款中和最高法司法解释第327条增加关于发回重审不得加重刑罚的规定，仅适用于重审一审的情况，并不适用于检察机关对重审判决提出二审抗诉的情况，这一点也为最高法关于适用刑诉法的解释第328条所确认。

通过二审抗诉改判加重刑罚也符合诉讼效率的要求。刑诉法第226条第1款中对发回重审加重刑罚的限制，实质上是以重审程序的诉讼效率和裁判效力价值为代价，对“上诉不加刑”原则的强化落实，主要是为杜绝实践中被告人上诉后，二审法院通过发回重审改判加重刑罚这一变相违背“上诉不加刑”原则的错误做法，已经充分体现了保障被告人上诉权的立法精神。在此之外，如果再耗费后续的“抗诉二审”的诉讼效率和裁判效力价值，进而再投入再审一审甚至再审二审的诉讼效率价值，才能最终实现对确需加重刑罚的案件的改判，诉讼程序成本难免过高，其必要性和正当性难以成立，这种迟来的公正实不足取。

综上，笔者认为，上诉发回重审案件重审判决后，检察机关提出二审抗诉的，二审法院不受“上诉不加刑”的限制，可以依法加重被告人的刑罚。(作者单位:最高人民检察院公诉厅)