微信是注册哪类商标（微信商标尘埃落定）

作者｜周忠胜

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（注：本文最初发表于2016年5月）

2016年4月20日，北京市高级人民法院对受社会广泛关注的“微信”商标案作出二审判决，维持原判。有意思的是，二审法院纠正了一审判决中关于“不良影响”的错误认定，而认为“微信”商标在通讯相关服务项目上缺乏显著性，因此不能被核准注册。

在笔者眼里，这不再是一个简单的司法判决，而是各方利益较量的结果。众所周知，“微信”商标案一审判决引起了很大的争议，律师群体纷纷替“微信”商 标申请人喊冤，指责主审法官太任性，认为一审判决打破了商标法上的申请在先原则（first-to-file principle）。至于为什么会作出这么一份颇有争议的判决，有人怀疑是财大气粗的腾讯向一审法院施加了压力。而现在，二审法院虽然纠正了一审法院的 错误事实认定，但还是维持了一审法院的判决结果，这不得不让人又唏嘘不止。

下面笔者摘选出二审判决中的关键段落，并简要分析该案件对weixin.com域名争议案的影响。

一、“微信”商标尘埃落定

1、“微信”商标不具有不良影响

根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。由 于具有“其他不良影响”属于商标注册的绝对禁止事项，一旦认定某一标志具有“其他不良影响”，即意味着不仅该标志在所有的商品和服务类别上都不得作为商标使用，更不得作为商标注册。而且在《商标法》第十条第一款第（八）项未作例外规定的情况下，任何主体均不得将具有“其他不良影响”的标志作为商标使用和注 册。因此，对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度。

本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。 通常情况下，商标注册申请行为不是《商标法》第十条第一款第（八）项的调整对象，不属于“其他不良影响”的考虑因素。

但是，即使在本案中考虑创博亚太公司申请注册被异议商标这一商标注册申请行为，也难以认定“其他不良影响”的存在。

一方面，即使腾讯公司的“微信”即时通讯应用程序被包括政府机关在内的社会公众大量使用，“微信”由腾讯公司以外的其他主体作为商标加以申请注册，涉及的也仅仅是该应用程序的名称或者商标标志如何确定的问题，并不影响该应用程序自身的正常使用。

另一方面，基于互联网环境下计算机应用程序能够及时在线更新的特点，即使该计算机应用程序的名称或者商标标志发生变化，也能够十分迅捷便利地通知到 相关用户，不会造成相关公众对相关应用程序及其来源的混淆误认，不会损害包括政府机关在内的腾讯公司“微信”即时通讯应用程序用户的利益，当然更不会损害 广大社会公众的利益和公共秩序。因此，被异议商标的注册申请行为并不涉及社会公共利益和公共秩序。

根据二审期间创博亚太公司提交的证据，“微信”商标已在其他多个商品或服务类别上由包括腾讯公司在内的多个主体加以申请并获准注册，这一事实也进一 步印证了“微信”作为商标使用不具有“其他不良影响”。综上，本案被异议商标的申请注册，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影 响”的情形，原审判决及第67139号裁定的相关认定错误，本院予以纠正。”

2、“微信”商标缺乏显著特征

《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原 料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”同时，该条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以 作为商标注册。”显著特征的判断，应当根据申请注册的商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上加以认定。 本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网 络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务 项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。

至本院作出二审裁判时，创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成《商标法》第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。因此，被异议商标不应予以核准注册。”

二、weixin.com域名何去何从

“微信”商标尘埃落定，腾讯连续两次成功阻击了“微信”的注册。虽然腾讯自己也将无法得到该商标，但这应该也算是最有利于腾讯的结果了（当然，腾讯还有机会主张“微信”经其使用已取得显著特征，可以作为商标注册）。只是，这种结果多多少少会让腾讯在另一个关联案件中受损。

与“微信”商标案一样，weixin.com域名争议案具有同样大的社会影响。“微信”商标案中，二审法院已经认定“微信”因缺乏显著性而不能在通讯相关服务项目上被注册，这会一定程度上动摇腾讯在weixin.com域名争议案中的权利基础。正如weixin.com域名所有人li ming在答辩书中所称：“事实上，‘微信’为‘微信息（micro information）’的简称，是一种即时通讯模式。早在2006年，著名传媒学者喻国明就第一次提出了“微信息时代”的概念。……‘微信’实际上已经成为当前状态下即时通讯模式的代名词。因此，‘微信’属于暗示性标识，……本身缺乏作为商标的显著性。”

当然，“微信”商标案的判决不会直接影响到weixin.com域名争议案的判决结果，腾讯所基于的权利基础不仅包括“微信”中文商标，还有其汉语拼音“weixin”商标。