成都棉花娃娃线下店在哪里（关于明星周边棉花娃娃市场法律问题的探讨）

作者：国际业务中心 刘柏伶

棉花娃娃，是指10-20厘米左右，主体用聚酯纤维制成的玩偶娃娃，属于偶像经济的产物。形象可爱又自带明星属性的棉花娃娃一经推出，就成为广受粉丝欢迎的周边产品。2017年开始，棉花娃娃逐渐成为最受欢迎的周边产品之一，同时国内第一批棉花娃娃商家也开始入场。2018年开始棉花娃娃在国内流行起来，并在接下来几年内每年以150%的速度快速增长，在2021年以达到10亿规模产业链。2019年微博超话#棉花美娃娃#建立，截至2022年8月8日粉丝数量已达到107.4万，位于动漫超话第一名，内含297.1万帖子。2020年，国内首个大型棉花娃娃展在杭州举行，2021年，首个“棉花娃娃博物馆”在线上成立。¹

棉花娃娃分为有属性和无属性，有属性指以明星为原型或者热门IP中的人物为原型创作出的相关娃娃，无属性则是没有基本原型设定的娃娃。这些娃娃售价大多都在50-100元不等，但是在二手交易平台上，一些绝版或限量的娃娃，其售价能达到上百以至上千元。而为娃娃配备的各种衣服装饰同样热销，售价与娃娃本身价格不相上下，一个娃娃配备几十套衣服的情况也并不罕见。
然而，这个发展迅速的市场背后同样隐藏着巨大的法律风险：一方面，明星或热门IP的玩偶制作的市场目前十分混杂，个人设计制作玩偶的数量并不在少数，但是在明星未授权的情况下，这些由粉丝自行绘画进行制作和贩卖的同人玩偶制作是否对其肖像权构成侵权？对于根据热门IP创作出来的同人玩偶，其自行进行设计的同人玩偶制作和贩卖是否侵犯原IP版权，面临被告风险？
另一方面，根据市场调研数据显示，大量娃娃购买者为未成年人，大量的娃娃成交往往在微店平台上进行。微店入门门槛极低，没有资质、年龄、定金等限制均可在微店上开店，且娃娃从预售开始往往需要买受人支付大量款项作为定金，这些预收款在给工厂或中间人后，往往也要一年的时间才能拿到成品娃娃。在这个过程中，中间商捐款逃跑的情况不在少数，甚至所涉钱财数量可达到立案标准，受害者们面对该种情形应当如何进行维权？
从制作到成交，娃娃市场利润虽大但风险规避做得并不够完善，无论是制作者还是买受人都身处法律风险中。本文将针对以上三个问题分别进行探讨，力求为棉花娃娃行业各方提供相应的法律武器。

肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。肖像权，是指自然人以在自己的肖像上所体现的人格利益为内容，享有的制作、使用、公开以及许可他人使用自己肖像的具体人格权。其内容包括制作权、使用权、公开权和许可他人使用权四种。

1.肖像权是否具有独立的请求权基础

请求权诞生的基础是法律规定的权利义务。在权利不能落实或者义务不能履行的时候，法律规定就会成为请求救济诞生的依据，即“请求权基础”。在《民法典》1019条规定中，任何人不得以任何形式，包括但不限于以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是，根据法律规定可以合理使用的除外。未经肖像权人同意，该条中规定的这些侵害方式是侵害肖像权的主要方式，有时会构成侵权行为从而承担侵权责任。²

2.产品是否具备可识别性

根据《民法典》第一千零一十八条的规定，受肖像权保护之“肖像”至少应当满足四个要素：第一，肖像表现方式是影像、雕塑、绘画等艺术方式；第二，肖像要固定在一定的载体上；第三，肖像可以被识别，可以通过载体区别本人和他人；第四，肖像要呈现外部形象，通过该外部形象可以识别出特定自然人。

对于明星而言，其在影视剧作品中的角色形象、人物剧照如果能让公众看到某一特定角色时，不可避免地联想到演员本人的形象，使得形象具有可识别性，则演员同样可以对该角色主张肖像权保护。

是否构成侵犯肖像权还需要考虑是否具有可识别性。很多棉花娃娃做成Q版形象，对于大众来说实际上较难一眼将其与明星本人联系起来。但是对于娃圈人员来说，不同的明星娃娃有不同的特点，比如有的明星娃娃痣点在眉间，有的娃娃标配小胡子，具备一定可识别性。且往往在开团贩卖前，开团人会进行说明，通过明示或者暗示的方式来表明娃娃代指的具体人是谁。这意味着其可识别性必然具备，极易构成肖像权侵权。

3.以营利为目的并非侵权必备要件

《民法典》第一千零一十九条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。法条列举的三类侵权行为即行为人未经肖像权人同意而擅自处分其肖像，将侵犯肖像权。

肖像权本身是一种具有排他性质的人格权，肖像权人应有权决定处分或不处分，以及如何处分其肖像，且不受他人阻碍或干扰。法律对于肖像权的保护应主要着眼于对人格权、自愿、意思自治等法益的保护，认定侵权不宜与“营利目的”“财产收益”等因素直接挂钩，只要未经许可使用他人肖像，都可能侵害他人肖像权，除非满足基于公共利益的需要等其他阻却违法性事由的要求³。

德国法院在判断是否存在肖像商品化权许可以及许可范围时，一般要求被许可人，即广告商和经纪公司等提供明确和详细的书面合同等证据，肖像权人的默示同意一般不构成有效许可。⁴虽然我国对于肖像权没有商品化权一说，但是对于肖像权的财产利益保护仍然有可借鉴之处。在我国，如果明星没有明确授权，其形象也不可被默示同意许可使用。

因此，从前实务界和学术界在“以营利为目的”是否作为侵犯肖像权的必要条件的争论在《民法典》修订后以学术界的胜利告终，任何擅自处分肖像权人肖像的行为无论是否以营利为目的都构成侵权，可能面临被告风险。因此，如果明星同人娃娃没有经过明星本人的授权，擅自制作娃娃并进行贩卖即使不以营利为目的，也确已构成侵犯肖像权的行为，只是当事人并未起诉，不予追究。

IP的发展至今已经成为产业链上必不可少的一环，以热门IP为核心衍生出的文学、游戏、动漫、影视等周边有机结合在一起，对于擅自使用热门IP进行相关营业活动都可能面临侵权问题。
例如在英国，一家以哈利·波特为主题的下午茶聚会The Flower Café收到了一封停止侵权的警告函，是由代表华纳兄弟娱乐公司（Warner Bros. Entertainment, Inc.）的律师寄出的，华纳兄弟娱乐公司是注册商标“哈利·波特”的所有人，并且是《哈利·波特》电影制作权的被许可人。为了避免被起诉，咖啡馆被迫将其“哈利·波特下午茶”的名称更改为“巫师下午茶”。一位哈迷试图发布《哈利·波特》系列参考指南，华纳兄弟娱乐公司和J.K.罗琳（J.K. Rowling）起诉指控该粉丝侵犯其版权。但事实上，这些粉丝活动并不会降低票房，反而由于更多的宣传，电影的热度有所上涨。诸多例子表明，知识产权所有人试图停止所有形式的粉丝活动、产品和再创作，其中有些甚至根本不是商业性质的，⁵但是在知识产权法体系下其依然是认为其具有侵权性质，需要被规避。
在中国的知识产权法规定下其实同样如此，即使粉丝可以带来免费宣传，既是周边产品的制作者也是消费者，但是知识产权所有人有权确保其对IP的合法使用，而粉丝创作的部分内容可能对权利人造成损害。如果对粉丝的二创行为过于宽容，可能引起致法院认为知识产权所有人默许粉丝创作的相关商品、举行的活动以及其他演绎作品，或者，不加保护的商标已成为通用商标，不能受到有关法律的继续保护。
对于根据IP创造出来的衍生作品，即“基于一项或多项现有作品”而创作出来的作品，包括剧本、翻译、改编、缩写，对文学或艺术作品的安排或其他更改，以及由于选择、协调或安排其内容的原因而对原厂的数据和其他材料的汇编。衍生作品本身享有版权保护，但是创作衍生作品必须要经过原始作品所有人的同意。且如果粉丝制作的作品含有相关IP的标记、符号、徽标等，可能与IP权利人的商品混淆，那么也构成版权侵权。粉丝自行举办大型主题派对并制作宣传海报吸引粉丝参加，制作周边产品，创作同人情节（无论文字形式还是绘画形式）均构成对原著版权的侵犯。
这些二创行为在我国影视剧模块已经得到限制，例如2022年开始抖音等平台上不允许自行制作剪辑影视剧小片段，对于二创影片的行为均被认为构成侵权。这种严格的版权管理被粉丝们大面积反对，认为其不利于影视宣传，且大多数创作者并无营利目的，反而对影视剧宣传起到了较大作用。但是在法律上而言，版权所有人本就有权禁止他人使用版权作品，只是从前尚未追究相关行为人责任，以至于出现众人均认为可以随意适用版权作品而不负法律责任的情形出现。
同样，不少粉丝也存在对热门的动漫IP或影视剧IP人物形象再创作，例如自行制作并贩卖角色相关的棉花娃娃、海报、徽章等情况。实则均为版权侵权行为，只是不同的公司对版权的管理有所不同，对于粉丝的行为大多采取放任态度，或者进行部分限制，在粉丝行为帮助推广市场和禁止粉丝进行部分二创之间找到平衡。

由于棉花娃娃目前往往以开团形式将进行，售卖平台以微店为主，且从下订单到实际拿到货物本身的时间周期较长，中间商或工厂卷款跑路的事情时有发生。且微店平台和淘宝等平台不同，对于卖家的限制极低，并不需要缴纳店铺保证金，也不需要相关资质，甚至不需要卖家已成年，只需要一张身份证即可完成开店事宜。
对于买家而言，在买卖过程中，商家会在买家购买之后虚拟发货，三天之后再要求买家确认收货，这样一来，钱款就在未发货的情况下提前交给了商家，一旦出现工厂或卖家卷款跑路的情形，此时的买家根本无法找到对方当事人，更不用提及后续维权事项。
对于卖家而言，有部分卖家为了增强买家信心，会主动公开自己的个人信息，但是如果其对接的小工厂捐款逃跑，本人将面临巨额债务，甚至面临被网暴的风险。

对于以上情形，从理论上而言，买家可以基于买卖合同的违约行为追究卖家的责任，卖家可以基于承揽合同的违约行为追究工厂的责任。如果买家人数众多，损失钱财数量极大，甚至可以提起公益诉讼进行维权。
但是现实中，消费者维权成本高，且信息不对称导致其甚至无法得知对方卖家的信息以至于根本无法走到司法阶段。即使进入司法程序，按阶段和标的额收取的诉讼费、律师费、维权者的误工费、交通费等都需要垫付，且诉讼结果的不确定导致其前期投入成本并不一定能得到完全弥补，反而因此损耗大量时间精力。种种障碍导致大量消费者在损失几十至几百上千元后往往选择自认倒霉，市场的不规范反而需要消费者来买单。
作为消费者，面对一个新兴且发展暂时并不成熟的市场，能够做到的主要有以下几点：

1.选择较为成熟的平台和有口碑的“团长”

尽管微店平台相对于淘宝等平台风险较高，但是已经有官方开始打造棉花娃娃为核心的“Rua娃吧”，相对自行和小工厂对接打板的店铺而言，其信誉较高，售后相对有保障。如果一定要选择小众店铺，买家需要提前做好功课，和有经验的“团长”进行接触，尽可能避免不诚信卖家。

2.联合其他受害者共同维权

集体诉讼相比于个人维权而言，标的总体较大，且众多受害者联合对于侵权人的信息搜集也较为容易，对于诉讼结果可以共享，降低个人维权成本。但是集体诉讼往往会出现搭便车情形，此时需要维权人坚定信心，避免半途而废导致维权效果不理想。

3.选择好合作工厂避免个人信息泄露

卖家在合规经营的同时，需要谨慎选择口碑良好的工厂。由于棉花娃娃制作市场在飞速增长，不少小工厂进驻，但是其质量往往难以保障，出现卷款跑路的可能性也较大。因此卖家需要多搜集好信息，防止工厂的信用问题影响本人信誉，防止出现定金付给工厂而无法收到承诺货物的情形。同时，卖家也不宜为了开团贩卖产品而泄露个人信息，即使未发生卖家违约行为，其可能遭受的个人信息泄露风险和网络暴力也可能为其现实生活带来数不尽的恶果。

最后，无论是买方还是卖方，都应增强版权意识。虽然无论是明星还是热门IP目前都未对所谓“有属性”的棉花娃娃进行盗版打击和版权、肖像权使用限制，但是就法律而言其仍然具备随时对该种行为起诉的权利。在市场鱼龙混杂之际，需要买卖双方都擦亮眼睛，防止陷入诉讼也防止自己的违约或侵权行为的出现。棉花娃娃市场之巨大引来无数红利也藏着法律风险，法律规范只是社会生活的一部分，在市场规范尚未成熟之时，需要买卖双方提前规避风险，在享受棉花娃娃带来的美好同时，防止自己落入侵权违约之诉纠纷，也防止出现钱财被卷而无处可诉的局面。

参考文献

1.2021棉花娃娃玩家洞察报告-微店

mp.weixin.qq/s/Gj2m_s2vgnVjpNEuq04Eig

2.李永军.论民法典中人格权的实证概念[J].比较法研究,2022(01):71-82.

3.石佳友.人格权立法的进步与局限——评《民法典人格权编草案(三审稿)》[J].清华法学,2019,13(05):93-110.

4.孙靖洲.德国肖像商品化权：渊源与流变[J].德国研究,2021,36(04):121-135 159-160.

5. 王欣玉.粉丝经济视角下的文创产业IP管理[J].中阿科技论坛(中英文),2022(06):84-88.

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