履约保证金的形式是实质性要求吗（关于履约保证金的实务探讨）

作者：杨光明、陈曦

一、履约保证金的相关法律规定

履约保证金作为一项特殊的担保主要适用于建设工程领域。关于履约保证金的成文规定起源于《招标投标法》等相关法律法规。

《招标投标法》第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

《招标投标法实施条例》第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十八条 采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

从现行有效的成文法律法规来看，履约保证金最主要的功能是保障合同的履行，在法律性质上是一种履约担保。然而，在实务中，根据当事人的履约情形不同，“履约保证金”条款可能被认定为实际转化为其它性质的条款，例如转化为借款条款。同时，“履约保证金”条款不仅仅只出现在建设工程领域，也被泛用于其它民商事领域。相对于有较明确的成文法依据的建设工程领域，在非建设工程合同中采用“履约保证金”的表述，更应当谨慎参照招投标、政府采购等相关法律法规的成文规定，更应当从合同本身出发，回归当事人的真实意思表示，从而确定“履约保证金”在个案中的法律性质。

二、履约保证金的法律性质

（一）履约保证金是否具有违约金性质？

法定履约保证金条款一般有明确成文规定而较少出现与违约金条款竞合的问题。而在非建设工程领域，履约保证金通常是为了保证履约经当事人约定而创设的，根据具体约定而具备一定额度惩罚性或者补偿性。履约保证金的赔偿功能或者惩罚功能与违约金有相似之处，因此在实践中，对于履约保证金与违约金条款性质是否相同存在一定的讨论，也就产生了当事人是否能够同时主张履约保证金和违约金的问题。《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》中也对履约保证金与违约金能否并用的问题总结出三种实务意见。

01肯定说

肯定说观点认为立法上尚无对履约保证金条款与违约金条款并用的明确限制，应当尊重当事人的意思自治，支持当事人通过同时约定履约保证金与违约金来更好地地促进双方履约，更有利于弥补守约方的损失。

02否定说

否定说观点认为履约保证金具有担保债务履行的功能，已经同时具备补偿相关损失的弥补作用和一定的惩罚作用，从惩罚性而言，与违约金的惩罚功能有所重叠，如果同时适用会形成双重惩罚，从而有失公平。

03具体分析说

具体分析说认为履约保证金是一种非典型担保，与违约金在性质上并不属于同一概念，因此无法从法律层面分析条款是否构成竞合，应当在具体实践情形具体分析。

法律会议纪要最后形成的意见采取了具体分析说。当事人意定履约保证金，鉴于具有违约金功能，一般情形下被认为不能与违约金同时进行主张，并且可以参照违约金的调整规则在约定履约保证金过高时酌情减少。例如（2021）最高法民申5812号商品房销售合同纠纷一案中，最高院认为“协议约定的履约保证金与逾期违约金性质具有一致性，两种违约金一般不宜并用”。

但履约保证金与违约金也有并存的例外情形。

一是针对占用履约保证金等违约行为而设定的违约金可以与返还履约保证金同时主张。履约保证金是为了担保债务人履约而设定的，而在债务人履约后，收受履约保证金的当事人也应当按照约定及时返还。根据当事人的约定，针对未按时返还履约保证金或迟延返还的可能约定一定比例的违约金。在这种情况下，履约保证金与违约金所针对的主体分别是债务人和债权人，负担行为的主体并不相同，因此也不存在冲突。（2019）最高法民申4080号建设工程合同纠纷一案中，法院支持就逾期返还履约保证金支付资金占用利息：“虽然当事人未就保证金逾期返还违约金作明确约定，但资金占用利息属法定孳息，互达公司违约占用九鼎公司的保证金，应当支付相应利息。”

二是履约保证金在达到约定条件时转化为违约金。在这种情形下，履约保证金实际起到与违约金相同的作用，与违约金在弥补损失层面互为补充，并不会对违约方造成双重负担。例如（2020）最高法民申6532号中当事人协议约定“……乙方若违反《包销协议》及补充协议的约定，该履约保证金作为违约金不予返还”。（2019）最高法民申6291号中当事人约定“如保证金大于乙方应支付甲方的违约金，扣除违约金后，尚余保证金仍作没收处理”，法院认为“约定保证金属于履约保证金，违约方应支付违约金，同时，认定违约金的支付应先从履约保证金中予以抵扣，符合涉案《协议》的约定”。

（二）履约保证金是否具有定金性质？

2003年5月1日经审议通过的《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金”，曾经从立法上赋予履约保证金以定金的功能色彩。《工程建设项目施工招标投标办法》于2013年被修订，其中八十五条更改了返还履约保证金的规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”可以看到修正后的法规删去了“双倍返还”的表述，不再从立法上直接肯定履约保证金类似于定金的功能。

根据定金罚则，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还，收受定金一方不履行约定债务的应当双倍返还，具有双向担保功能。而在履约保证金条款中，往往只约定单方履约担保，因此在双方没有明确约定履约保证金具有定金性质的情况下，对于双倍返还的诉请一般不予支持。例如（2003）民一终字第82号中法院认为“当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定”。

当事人虽然未使用“定金”的表述，但就履约保证金的支付与返还规则中约定了类似的定金规则，实践中对约定的效力予以确认。例如最高人民法院发布的指导案例(2013)民提字第133号中，法院在认定履约保证金的性质时认为“虽然双方当事人在合同中未将“月度履约保证金”表述为“定金”，但在相关违约情形时所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似。由于该约定系双方真实意思的表现，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，且其数额设定得当，故本院对其法律效力予以确认。”

三、履约保证金条款的实务处理

（一）履约保证金条款退还的时间点

不论是法定履约保证金还是意定履约保证金，在实践中一般是在合同完成后退还的。例如在招投标与政府采购领域，《关于公布国务院部门涉企保证金目录清单的通知》对适用招标投标法形成的履约保证金退还时间的规定为，“根据中标合同约定，待中标人履行完合同约定权利义务事项后退还”。根据《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）的规定，收取履约保证金的，应当在采购合同中约定履约保证金退还的方式、时间、条件和不予退还的情形，明确逾期退还保证金的违约责任。《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》规定，政府采购项目验收结果应当与政府采购合同约定的资金支付及履约保证金返还条件挂钩；验收合格的项目，采购人应当根据政府采购合同的约定及时向供应商支付采购资金，退还履约保证金。

在建设工程领域，当事人完成履约往往以工程竣工验收为时间点，但根据具体约定情形或者实际履行情况，法院在认定返还履约保证金的条件成就时点时也可能采取其它的标准。例如 (2018)最高法民终906号中，当事人约定“合同签订后3日内交纳20万元履约保证金，工程完工后返还履约保证金20万元”，但工程未经竣工验收已经交付使用，法院对于工程未经竣工验收是否能主张返还履约保证金分析如下：

“案涉工程虽未经竣工验收，但已交付宁夏恒润公司，宁夏恒润公司也实际使用了部分案涉工程，且双方还于2016年3月19日对案涉工程进行了结算。故一审法院认定返还履行保证金的条件已成就，判决宁夏恒润公司向卧牛山公司返还履约保证金20万元，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。宁夏润恒公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。”

（二）履约保证金不属于工程款项

实务中，法院认为当事人不得适用对工程质量的抗辩拒绝返还履约保证金。

(2019)最高法民终237号一案中，最高人民法院认为：“根据《建设工程施工合同司法解释》的相关规定，对工程质量的抗辩主要针对工程款项的支付，而履约保证金、利息、招标代理费均不属工程款项，故海西公司以案涉工程存在质量问题、中铁十九局未移交施工资料为由，认为履约保证金、利息、招标代理费的支付条件尚不具备的上诉理由不能成立，本院不予支持。”

（三）合同无效情形下主张返回履约保证金

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，导致施工合同无效的情形下，当事人是否能够主张返还已支付的履约保证金？关于合同无效如何处理履约保证金的问题，最高院在(2016)最高法民终794号中引用了《合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿”，认定施工合同无效，发包人应当返还承包人履约保证金。

（四）以未缴纳履约保证金为由主张合同无效的合同效力认定

如当事人约定以缴纳履约保证金为合同生效条件，却在未缴纳履约保证金情形下实际履行了合同，法院不会因此认定合同无效。（2021）最高法民申2944号中，最高人民法院认为：“双方签订的《履约保证金协议》虽约定中冶建工公司如果不按约定缴纳履约保证金，嘉伯文化公司将视为建设工程施工合同无效，但同时约定该协议是建设工程施工合同实施的前置条件。原判决按照协议的约定内容认为双方对协议无效的约定实质是对工程施工合同不再履行的约定，此认定符合协议签订的目的，也符合通常情况下对履约保证金缴纳目的的理解。而且，虽中冶建工公司（承包人）没有按约定足额缴纳履约保证金，但双方实际履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司（发包人）依据履约保证金的约定认为工程施工合同无效，从而认为其不应当承担履约保证金利息、违约金的再审申请事由不能成立，本院不予支持。”

（五）主张返还履约保证金并同时主张利息

正常履约情形下，当事人通常约定无息返还履约保证金，然而在不返还或迟延返还履约保证金情形下，当事人是否能够同时主张履约保证金的资金占用利息？对此，在没有约定履约保证金逾期返还的利息的情况下，法院一般参照资金占用的法定孳息确定应当给付的利息。

(2019)最高法民终347号中最高法认为：“华诚房地产公司违反双方约定未予退还履约保证金。华诚房地产公司的违约行为造成了铁建大桥工程局的资金占用损失。综上，一审判决华诚房地产公司以中国人民银行发布的同期同类一年期贷款基准利率为6%为标准，向铁建大桥工程局支付自2013年8月1日起至一审起诉状确定的2017年2月28日期间占用50%履约保证金的利息并无不当，本院予以维持。”

（2019)最高法民终108号中最高法认为：“因万特公司并未按期返还保证金，应自2014年11月8日起按银行同期同类贷款利率支付该400万元履约保证金的利息至款清之日止。万特公司关于中色十二冶公司应向其提交竣工资料，案涉工程并未达到《施工合同》约定的竣工验收合格的全部条件，履约保证金不能返还，也无需支付利息的主张，不能成立。”

（六）履约保证金在合同实际履行过程中转化为借款

在合同实际履行过程中，当事人可能另行达成协议，约定将履约保证金转为借款，例如(2018)最高法民终697号中：“虽然《工程承包协议书》因未经招投标程序而无效，违约条款的约定亦因之无效，但在合同履行过程中，因康恒公司原因导致延期开工、施工过程中多次停工，2012年4月12日康恒公司与长安公司签章确认的《利息确认表》中以包括履约保证金1000万元及2000万元借款在内的共计3000万元为借款本金分段确定利息，备注“2011年9月20日退回保证金300万”，2011年9月20日后本金为2700万元，利息在各时间段内起均为3%。可见双方合同实际履行过程中，又对履约保证金及借款事宜另行达成协议，该确认表应视为双方关于工程款结算的约定，履约保证金性质已转化为借款，且约定利率为月息3%。”

法院也可能依据履约保证金是否仍与工程进度相挂钩判断履约保证金已经具备转化成借款的实质，例如(2013)民一终字第153号建设工程合同纠纷一案最高法分析：“履约保证金的返还已不再与工程进度相对应，而是在2年时间内，按照明确的时间节点和约定的利率，返还相应的本金和利息。《补充合同》中有关履约保证金的约定，其性质为借款合同。由于作为资金出借方的中铁十五局系建筑企业，并非以资金融通为常业，其与海星集团公司之间的借款系为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不违反国家金融管制的强制性规定，也不存在非法目的及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的其他无效情形，故《补充合同》中具有借款合同性质的“履约保证金”的约定有效。”

总结

履约保证金作为一种非典型的金钱担保，不仅广用于招投标、政府采购、建设工程领域，也被泛用在买卖合同、租赁合同等民商事合同中。法律法规尚未对履约保证金规定具体的适用规则，尤其是对意定履约保证金而言，实务裁判更多地在发生争议时具体分析当事人的约定，从而判断履约保证金条款的实际性质。

因此，为了避免发生违约等争议情形时缺乏主张履约保证金条款的依据，合同当事人在订立合同时应该格外注意履约保证金相关适用规则的约定，例如是否以履约保证金支付为合同生效条件、履约保证金是否具有违约金或定金性质以及履约保证金的退还时间点等。

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