危险作业罪中现实危险指什么 危险作业罪的现实危险如何认定

本文是史上第一篇讨论危险作业罪构成要件之一之“现实危险”如何认定的实务文章。

认定“现实危险”为何如此重要：避免把行为本身的危险性一律等同于“现实危险”。1、这是罪与非罪的分界点，避免“现实危险”抽象危险化，；2、避免中国产生第二个失控的“醉驾型危险驾驶罪”，避免将本罪变相作为行为犯。

一、醉驾不需要有后果即可入刑，交通肇事罪要有严重后果方可入刑，是不是说：危险作业罪、重大责任事故罪的关系也是如此？

先说结论：否。因为醉驾型危险驾驶罪属于抽象危险犯，而危险作业罪属于现实危险犯。两者在犯罪构成上完全不同（现实危险犯多一个构成要件）。

一）危险作业罪的犯罪构成要件数量完全不同于醉驾型危险驾驶罪

醉驾是大众最为熟悉的一种抽象危险犯的罪名，只要血液酒精含量超过80mg/100ml，即可构成醉驾型的危险驾驶罪（当然，也要考虑公共道路等驾驶场所）。

是不是可以同样理解：醉驾入刑，相对于交通肇事罪，它不需要有危害后果，只需要满足酒精含量标准一个条件即可入刑。相应地，危险作业入刑，相对于重大责任事故罪，也是不需要有危害后果，也是只需要满足规定的以下条件即可入刑吗？

(一)关闭、破坏直接关系生产安全的……设备、设施;

(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业……，而拒不执行的;

(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事……高度危险的生产作业活动的。

显然不是这样！因为危险驾驶罪有自己的特殊犯罪构成条件“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”，即，即使符合了上述构成要件，但实质上没有“现实危险”的话，肯定不构成危险作业罪。从立法背景上，我们要这样认识：

1、我国实务界、司法领域正在深刻反思、激烈讨论醉驾型危险驾驶罪的弊端：极易入刑（抽象危险犯均有此弊端）。

2、《安全生产法》第六十七条第一款规定:“负有安全生产监督管理职责的部门依法对存在重大事故隐患的生产经营单位作出停产停业、停止施工、停止使用相关设施或者设备的决定，生产经营单位应当依法执行及时消除事故隐患。生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。通知应当采用书面形式，有关单位应当予以配合。”

即，安全生产立法上，已经有了“现实危险”的立法经验。与刑法第一百三十四条之一一脉相承。

3、《刑法》第四百四十九条 【战时缓刑】在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

即，刑法上尽管没有“现实危险”这一构成要件的立法体例（实际上在《刑法》第三章第一节有这个立法体例，只是表述不同而已），但已经有了现实危险的立法经验，将“现实危险”列为危险作业罪的一项法定构成要件，有利于限缩打击范围，避免像醉驾一样无限扩大打击范围而违背了立法初衷。

注：抽象危险犯：现实危险犯：实害犯条文比对

第一百三十三条 之一 【危险驾驶罪】	第一百三十四条 之一 【危险作业罪】	第一百三十四条 【重大责任事故罪】
在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： (二)醉酒驾驶机动车的;	在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的; (二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的; (三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。	在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役……
抽象危险犯	现实危险犯	实害犯（结果犯）

对于醉驾型危险驾驶罪，目前每年有将近30万人被判处危险驾驶罪。2021年的全国两会上，以周光权教授为代表的很多人大代表提出应该修改醉驾型危险驾驶罪的刑法规定，提高入罪标准、避免醉驾入刑扩大化趋势。

从刑法理论上看，不可能将醉驾入刑标准提高到有严重后果的水平上去，因为那就变成了交通肇事罪。唯一的选择就是，将现有的醉驾由抽象危险犯改为现实危险犯。从立法体例上，直接作如下修正即可将醉驾由抽象危险型变为现实危险型：

“（二）醉酒驾驶机动车的；”改为——>“（二）醉酒驾驶机动车，具有现实危险的”，或者“（二）醉酒驾驶机动车，危及公共安全的”，或者“（二）醉酒驾驶机动车，足以造成公共安全事故的”。

以上，也是笔者对于醉驾型危险驾驶罪的修正建议。

二）通过另外三个罪名的解读，进一步理解抽象危险与现实危险的区别

对照着目前刑法上最典型的三个罪名生产销售有毒有害食品罪，生产销售不符合安全标准的食品罪，生产销售伪劣产品罪，进一步帮助我们理解抽象危险犯、现实危险犯、实害犯的本质区别。

第一百四十四条 【生产、销售有毒、有害食品罪】	第一百四十三条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】	第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】
在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，……	生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，……	生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，……
抽象危险犯	现实危险犯	实害犯（结果犯）

1、生产销售有毒有害食品罪只需要具备掺入了有毒有害的非食品原料这一个行为，即足以认定犯罪。

2、生产销售不符合安全标准的食品罪，不但要认定不符合食品安全标准的食品的生产、销售行为，还要认定该行为“足以造成……”后果。因此，它多了一个构成要件，这个构成要件即刑法理论上的现实危险性要件。司法解释中，如何认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，经省以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

比如，生产销售的食品中痢疾杆菌超标，显然构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

二、说了半天，抽象危险犯与现实危险犯的本质区别到底是什么？

一）刑法理论上，抽象危险犯与现实危险犯的区别在于行为对法益危及的程度有无；现实危险犯与实害犯的区别在于对法益造成的损害有无。

理论上，犯罪发展过程上存在如下逻辑：行为制造危险（抽象危险-对法益还没有现实危险）——>危险升高（现实危险-对法益已产生了迫在眉睫的危险）——>现实化为实害结果（实害犯-法益已被损害）

二）实务中，举例说明上述三种类型的犯罪特点

1）抽象危险

以醉驾型危险驾驶罪为例，只要血液酒精含量超过标准、在公共道路上驾驶机动车，就已经构成了危险驾驶罪。不需要对公共安全法益已经创设了具体的危险。比如说，不要求此时的公共道路上有行人、有车辆，即使在凌晨两点、万籁俱寂的、没有任何人气的马路上，嫌疑人也已构成了犯罪。

以生产销售有毒有害食品罪为例，本罪不仅仅看食品中是否存在有毒有害的物质，更加着重于处罚“掺”这个行为。而不管这些有毒有害的成份是否已经危及到了饮食安全。

2）现实危险

以生产销售不符合安全标准的食品罪为例，生产、销售不符合食品安全标准的食品的，只要有生产销售的行为，食品中的特定的污染物或有害细菌超标，就认定生产销售的不符合安全标准的食品已足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。

这里面有一个问题，这些生产、销售的问题食品（已足以让摄入的人产生病患），是否真的会造成严重食物中毒事故或严重食源性疾病（导致现实危险）？这取决于①这些食品是否已被销售（如果已被销售，不被食用几乎是不可能的），如已被销售，肯定会被食用，进而肯定会造成严重食物中毒事故或严重食源性疾病，破坏公共安全；②如仅仅被生产出来，尚未被销售，是否就意味着这些问题食品大概率不会被食用？社会一般人都会认为凡是生产出来的东西，迟早大部分都会被销售的——因此，只要有生产行为，被摄入、进而造成严重食物中毒事故或严重食源性疾病只是时间问题（紧迫性）。

对于是否已具有“紧迫性”，魏述伟律师推荐一个判断标准：只要一种抽象危险行为保持目前的状态，发生构成要件效力范围内的法益损害是迟早的事（也就说，只有时间因素影响它是否发生，不需要其它因素即可发生），那么这个抽象危险行为已经发展成了“现实危险”行为。但这个时间到底多长合适，因时因事而变。我把这个“紧迫性”简称为“已等死”。紧迫性可以理解为“已具有现实危险”，已处于“千钧一发”或“迫在眉睫”态。值得被法律阻止、否定评价。

从这个角度上说，生产销售有毒有害食品行为也属于现实危险行为。

结合上述分析，以危险作业罪为例，试分析浙江萧山紧邻公司员工宿舍楼搭设仓库混放气瓶案。如果认为这些氧气、乙炔气有爆炸危险，该公司未取得危化品经营许可证，该仓库也不具备存放危化品的安全条件，可以认定为该企业行为已违反第一百三十四条 之一（三）、违反“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”。如何认定“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”呢？应急管理部的通报中着重强调了“宿舍楼里还住着数十个工人”，公开信息提供了下图：

显然，不具备安全条件、未取得许可将禁止混放的氧气、乙炔等气瓶放在员工宿舍旁仓库的行为，已经具备了紧迫性，具有现实危险性。

而应急管理部同时通报的另一起案件青岛西海岸新区集装箱仓储物流场站违规存放二氯甲烷、甲苯二异氰酸酯案。甲苯二异氰酸酯表面看具有毒性，但预聚物一般认为无毒性，按普通货物运输、存储。而二氯甲烷的危险类别虽为6.1，但却既非高毒更非剧毒，且非易燃品。即使该公司未取得危化品经营许可证，该库区和集装箱也不具备存放危化品的安全条件，表面上看，似乎本案尚未达到“现实危险”性。从笔者多年从事安全环保的经验来看，本案仅“涉嫌”（表面看）危险作业罪，并非就构成了犯罪。本案同时也告知民众，涉嫌仅属于侦查环节立案调查的程序性规定，不应将“涉嫌”、“移送”的案件理解为一定会构成犯罪。

三、已通报的典型案例解读（如何认定“现实危险”）

特别说明：以下案例通报内容，大都是当地应急管理部门（行政）的意见，尽管很多案例征询了检察院的意见，但这些意见均不属于司法部门的意见，提请注意。仅供参考而已。红色字体部分，是作出通报的机关认为可以往“现实危险”上靠拢的违法事实。

1、屡罚不改——国务院安委办、应急管理部公布两起涉嫌危险作业罪典型执法案例（第二批）1）浙江省温州市平阳县长期无证非法储存经营危险化学品油墨案以下均来自通报内容（以下不再提示）：该非法储存点100米范围内住户300余户，居住人员1000余人，属于人员密集居住区域，存在重大安全隐患，一旦发生爆炸，后果不堪设想。配图

2）湖州市南浔区环戊烷储存设施重大隐患拒不整改案戊烷罐储存仓库存在的重大隐患未整改，储罐内存有新购进的戊烷约26吨，一旦发生泄漏爆炸，后果不堪设想。（笔者注：如此表述要想达到现实危险性条件似很牵强）

2、浙江省安委办通报8起安全生产领域涉嫌危险作业罪典型案例

1）杭州萧山余汉林气体有限公司非法存储危险化学品涉嫌危险作业罪案

该仓库紧邻公司员工宿舍楼，存在重大事故隐患，具有发生重大伤亡事故的现实危险。

2）湖州蓝云建材股份有限公司拒不整改重大事故隐患涉嫌危险作业罪案（同上2））

发现该公司储罐内存有戊烷约26吨，未进行任何整改仍在使用戊烷储罐和相关设备，存在重大事故隐患，具有发生泄漏、爆炸引发重大伤亡事故的现实危险。

3）玉环张氏机床附件商行非法经营危险化学品涉嫌危险作业罪案

且周围为居民区，一旦油漆、稀释剂发生泄漏燃烧，具有发生重大伤亡事故的现实危险。

4）永康市吴某某非法储存、经营危险化学品涉嫌危险作业罪案

且涉案人员一家居住在该场所内，周边也均为人员聚集的民房。该危险化学品储存场所存在重大事故隐患，具有发生重大伤亡事故的现实危险。

5）平阳县鳌江镇以琳印刷材料经营部非法经营危险化学品涉嫌危险作业罪案（同上1））

且该仓库100米范围内有住户300余户，居住人口1000余人，属于人员密集居住点。该危险化学品储存点存在重大事故隐患，具有发生重大伤亡事故的现实危险。

6）绍兴泰斌化工有限公司非法储存危险化学品涉嫌危险作业罪案

且周边为人员密集的车间。该危险化学品储存点存在重大事故隐患，具有发生重大伤亡事故的现实危险。

7）宁波海曙古林南方助剂厂非法储存危险化学品涉嫌危险作业罪案

且周边为人员密集的车间，存在重大事故隐患，具有发生重大伤亡事故的现实危险。

8）东阳市吴某某非法经营危险化学品涉嫌危险作业罪案

该厂房位于工业区的地势最高处，如发生火灾或泄漏，危险化学品会顺地势向下流淌，将严重威胁工业区和所在村1000多人的人身财产安全，具有发生重大伤亡事故的现实危险。

3、山东通报2起涉嫌危险作业罪典型案例

1）烟台市芝罘区一窝点违法生产化学品案

该窝点没有任何证照，生产场所和设备不具备安全生产条件，生产原料、产成品均无任何标识及说明，存在极大安全风险。经鉴定，该窝点生产所用原料及产成品均属危险化学品。

（笔者注：通报中，没有见到现实危险性的描述，但是通报的图片中可见端倪：如此不符合条件的易燃化学品存放区，一旦出事，势必引起周围大范围一片火海）

2）临沂市兰山区一企业非法存储经营危险化学品案

该仓库东侧为邻厂的生产厂区、北侧为邻厂宿舍楼、南侧为出租厂房，不具备存放危化品的安全条件，一旦发生爆炸、后果不堪设想。

四、违规运输危险化学品构成犯罪的，应认定为危险驾驶罪还是危险作业罪？

《刑法》第一百三十三条之一第一款第四项的规定，“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”，可以构成危险驾驶罪，但可否同时适用《刑法》第一百三十四条之一第三项的规定，构成危险作业罪?

显然，“危及公共安全的”即表明违规运输危险化学品型的危险驾驶罪属于现实危险犯，不同于醉驾型危险驾驶罪属于抽象危险犯。该情形下，显然也违反《刑法》第一百三十四条之一第三项规定，当然也达到了“现实危险”程度，当然构成危险作业罪。我们知道，绝大多数危险化学品运输行为均属于经营、生产行为，属于“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”。

此时，发生了法条竞合，一个违规运输危险化学品行为同时触犯两个罪名危险驾驶罪（6个月内的拘役）、危险作业罪（一年以内徒刑）。是不是应该按照想象竞合择一重的原则适用危险作业罪呢？似乎很合理，但从法条关系看，《刑法》第一百三十三条之一第一款第四项似为特别法，而危险作业罪属于一般法，按照特别法优于一般法的原则，只要不出现明显的罪刑失衡、罚不当罪的情况，优先适用危险驾驶罪，更加符合刑法精神。

五、现已宣判的危险作业罪案例，司法认定之解读，请待下一篇文章

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