网络游戏中存在的涉暴情况（网络游戏直播问题与玩家权利的法律思考）

2020年4月13日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》及其官方逐条说明，这两份文件的发布无疑将会为争论不休的网络游戏直播问题再造波澜。恰逢今年的“世界知识产权日”即将到来，为进一步促进对网络游戏直播问题的关注和思考，笔者特撰此文，以期抛砖引玉。

随着网络游戏产业的快速发展以及短视频风口的到来，以在线直播打游戏过程为主业的网络游戏直播行业应运而生。根据知名互联网研究机构“艾瑞咨询”所发布的《2019年中国游戏直播行业研究报告》显示：2019年中国的游戏直播平台市场规模为177.7亿元，预计在2020年将达到250亿元的规模。网络游戏直播行业的野蛮生长带来了诸多法律问题，主要集中在“网络游戏直播视频的法律定性”以及“游戏玩家是否享有权利”这两个方面。因此，本文试图以解答上述两个关键问题作为立足点，并对相关问题展开讨论，力求为司法实践中处理网络游戏直播相关的法律问题提供有益思路和建议。

一、网络游戏直播视频应当属于著作权法保护的作品类型

网络游戏直播视频能否构成著作权法意义上的作品进而受到法律保护，是探讨包括游戏权利人、游戏玩家、游戏直播视频传播者在内的多方主体是否享有相关权利进而分享利益的基本前提。有观点主张将游戏中的图片、音乐和文字等素材按照著作权法所规定的作品类型进行拆分保护。但是，这一观点割裂了游戏素材和游戏视频之间的整体联系。无论是从观看体验还是从游戏商业价值的角度来说，网络游戏直播视频受到关注的主要原因并非是那些分散在游戏资源库中的静态素材，而是这些游戏素材的有机组合。这种将游戏直播画面拆分为不同类型的素材进行分别保护的解决思路不但会严重降低游戏直播视频的商业利用价值，而且从本质上来说是对游戏直播视频能否受到保护这一关键问题的回避，因而这一讨论思路并不可取。广东省高级法院在《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《审判指引》）第六条的官方逐条说明中也认可了将游戏直播视频进行“整体保护”的思路：“游戏整体视听内容作为整合了文字、美术、音乐及其他游戏元素的外在表现形式，将其作为整体保护符合现实需求。”

目前，我国的游戏直播类型主要为MOBA类游戏（即Multiplayer Online Battle Arena，中文译为多人在线战术竞技游戏）和求生类游戏这两种竞技类游戏类型，其代表作分别为《王者荣耀》和《和平精英》。这两类游戏的共同点主要在于三个方面：一是游戏的自由度比较高，允许玩家在游戏中自由组合道具或技能，从而生成不同的游戏视频；其次，游戏中有多个玩家参与，例如《王者荣耀》游戏对局中通常10名玩家，而《和平精英》的游戏对局中最多可以容纳100名玩家。再者，两类游戏直播视频中的所有图片、配音和文字元素均是由游戏权利人所开发和创设的，这也正是游戏权利人要求享有游戏直播视频诉求的权利源泉所在。

在“耀宇诉斗鱼”一案中，上海市杨浦区人民法院认为，竞技类的游戏赛事本身并无游戏剧本，比赛画面是由参赛双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，在类型上比较类似于体育竞技比赛，比赛过程具有随机性和不可复制性的特点，比赛结果也具有不确定性，因而法院认为游戏比赛画面不能构成著作权法意义上的作品。这种观点看似合理，但却经不起推敲。首先，我国《著作权法》并未对“作品”概念给出准确定义，而理论界对于何为作品基本上已经达成三点共识：（1）作品应当是人类的智力成果，即自然景观等非人为创作的客体不能成为著作权法保护的客体；（2）作品应当是能够被他人感知的外在表达，即该作品必须能够以某种有形形式进行复制，而且能够被他人感知；（3）作品的表达应当具有独创性，即不能是简单组合和复制的结果。在梁漱溟先生看来，创造活动的特点在于“凭空而来，前无所受”，这就要求作品必须是全新的内容，而不能是简单复制前人作品的成果。对于游戏直播视频这一客体而言，游戏直播所展示出来的画面不但属于人类的智力成果和能够被他人所感知，而且具有相当高的“独创性”。游戏直播视频是对游戏战局的实时展现，不存在复制其它游戏战局的可能性；而且竞技类游戏对局还具有随意性和难以预料的特点，这些特点使得游戏直播视频的“独创性”更加彰显，因而并不能否认其能够成为著作权法保护的合格作品类型。

其次，根据我国《著作权法》第三条的规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”可知，我国保护的视听作品类型不仅包括电影类作品，而且包括那些没有事先剧本的类电影作品。游戏直播视频所呈现给观众的不仅包括动态的画面，而且还有游戏配音和解说等内容，其在表现形式上完全符合类电影作品类型的要求。

此外，游戏直播视频的独创性还表现在制作者对于游戏画面的抓取上。由于目前的竞技类游戏地图往往大于屏幕的显示面积，这就使得游戏直播视频始终只能展示有限地图范围内的游戏操作和活动。而竞技类游戏中的游戏玩家人数可能多达10人或100人，所有的游戏玩家不可能总是同时出现在同一个画面中，游戏对战也有可能发生在游戏地图中的任何角落。因此，在一定时间段内直播给观众的游戏画面往往只能展现游戏众多画面中的一部分，而将这一部分画面挑选出来并且展现给观众的过程则体现了游戏视频制作人对游戏战局独特的个人理解和关注，这也同样彰显了游戏直播视频制作者的“独创性”。因此，网络游戏直播视频理应成为著作权法所保护的作品。

二、游戏玩家对游戏直播视频的生成有巨大贡献

有观点认为，游戏通常有统一的故事线索或主线任务，玩家在玩游戏的过程中无法脱离游戏开发者预先设定和安排的游戏画面，也无法对游戏画面进行任何增添或修改，因此玩家对所生成的游戏画面贡献不大。这种观点在探讨通关类或冒险类游戏（Adventure Game）情形下具有一定的合理性，但却不能适用于当下最为火热的竞技类游戏的情形。冒险类游戏（Adventure Game）的开发者通常会为玩家设定游戏的任务和目的，并且为了引导玩家完成任务或实现目的，游戏开发者还需要为游戏设定相应的故事主线，玩家必须按照故事主线解锁相关的游戏情节从而进行接下来的游戏，因而玩家自由发挥的空间比较小。而对于竞技类游戏如MOBA类游戏而言，则并不存在固定的游戏剧本，也不存在明显的游戏任务或游戏目的，玩家在游戏里中既可以选择战斗或者合作从而取得游戏失败或胜利的结果，也可以在游戏里中进行互动交友，甚至在游戏中探索出一些连游戏开发者都没有预想到的BUG画面。其次，游戏直播视频也不同于游戏CG视频(Computer Graphics)等游戏开发者预先录制好的动态视频或电影短片。游戏开发者为了宣传游戏而录制的视频短片是开发者制作、导演并记录的结果。对于游戏直播视频而言，游戏直播视频或许离不开游戏开发者所预设的各类游戏素材，但是如果没有玩家的参与，这些素材将会一直以静态的智力成果形式存储在光盘、硬盘等介质中。因此，游戏直播视频是玩家按照自己对游戏角色或机理的理解，使用游戏角色或游戏道具所“玩”出来的画面。这也就是说，游戏直播视频在玩家实施“玩”游戏这一行为之前并不存在，正如有些学者所概括的那样，“动态游戏画面的呈现在一定意义上融入了游戏玩家的智慧与贡献”。

此外，竞技类游戏与冒险类游戏不同，玩家所玩出来的游戏视频的具有深刻的个人烙印特征。对于传统的冒险类游戏，诸如《机械迷城》而言，观众所欣赏的是游戏视频中不断呈现的剧情、画面、音乐或关卡。而对于竞技类游戏而言，游戏的剧情、画面、音乐或关卡并非是观众所欣赏的主要内容，游戏玩家高超的操作技艺以及独特的解说风格才是游戏直播视频的主要价值所在。例如，在某些电竞游戏表演赛中，个别游戏选手为了增加游戏画面的观赏性或提高个人的知名度，有可能不计较电竞比赛的结果而采用看起来非常惊险刺激、但实际上非常激进浪费的打法：比如为了击杀一名敌方残血英雄，在短时间内施放出一连串令人眼花缭乱的技能甚至是所有技能。从电竞比赛的经济性角度来看，这种连续释放出大大超出击杀对手必要的技能或所有技能的做法是非常浪费的。可以看出，这种做法带有非常明显的表演性质。玩家在游戏中的“炫技”（俗称“show操作”）行为与比赛的效率和实用性无关，只是玩家为了提高收视率而采用的一种娱乐观众的手段。这些高超的游戏操作技艺和独特的解说风格共同组成了游戏玩家或主播的个人特质，而这些充满个人特质的内容已经随着游戏直播行业的竞争逐渐走向白热化而日趋成为游戏直播视频中愈来愈重要的一个组成部分。广东省高院在近日所发布的《审判指引》第二条中明确规定“游戏用户依法取得的知识产权等合法权益，应予以保护”，该项规定体现出广东高院对“玩家玩游戏的行为能够创造智力成果”这一观点的充分肯定。综上，玩家对于游戏直播视频的巨大贡献不言而喻。

三、游戏直播视频的权利归属应当根据玩家身份不同进行差异化安排

如上文所述，网络游戏直播视频符合著作权法所规定的作品要件，能够受到著作权法的保护。因此，如何合理安排网络游戏直播视频的权利归属将会是产业界最为关注的问题。笔者认为，虽然玩家对于竞技类游戏直播视频的生成具有较大的贡献，但也应当将游戏直播视频的制作主体、制作目的以及所投入的商业成本等等多方面的因素进行充分考量。鉴于此，在游戏直播视频的权利分配问题上，应当根据游戏玩家主体身份的不同进行分别探讨。

（一）职业玩家不应当享有游戏直播视频的著作权

职业游戏玩家通常隶属于大型的电竞俱乐部，例如专业从事游戏《王者荣耀》的电竞俱乐部eStarPro、EDG.M等电竞战队通常会雇佣10-20名职业玩家。此种情形下，认定网络游戏直播视频的权利归属应当充分考虑职业玩家参与游戏赛事的目的、赛事主办方举办比赛的目的以及为此支出的商业成本。对于职业玩家而言，他们加入战队并参与电子竞技的目的主要在于获取报酬或谋求名气，因而通常不会主张自己对于游戏直播视频的权利；同时，由于电竞赛往往设置丰厚的奖金，职业选手通过比赛通常能获得大赛主办方颁发的奖金，能够补偿参赛选手在电竞赛中的智力投入，著作权法无须对其在电竞赛事中的表演赋予额外的作者权利。此外，虽然游戏直播的内容必然包含参赛选手在竞技过程中的独创性表演，但由于选手在明知自己玩游戏的画面会被主办方直播的情况下依然来参加比赛，这意味着选手已经以默示许可的方式将利用自己表演的权利许可给电竞赛主办方使用。最后，考虑到职业选手为了配合团队取胜的需要，在比赛中会按照教练的要求去执行游戏战术，因而职业玩家在游戏里中的个人表演空间也并不大。

而与此相对应的是，电竞赛事主办方举办比赛的目的即在于获取赛事游戏直播视频的相关权利，并且期望对这些内容加以商业利用来获取收益。为了吸引较高水平的游戏战队或玩家参与比赛，主办方通常需要支出大量的商业成本并且承担较大的商业风险举行和宣传电竞比赛，根据“风险收益均衡”原理，主办方自然也需要获得游戏直播视频的权利从而使得其商业投入能够获得较为充分地补偿。其次，大型电竞赛事画面的转播信号一般由主办方控制并授权给其合作伙伴，将游戏直播视频的著作权授予电竞赛主办方符合商业惯例和效率原则，体现了著作权法对商业惯例的尊重。此外，大型电竞赛的直播给观众的最终视频除了有玩家的智力投入以外，还体现了主办方的创造性劳动。由于电竞比赛中游戏的直播画面无法覆盖全部的游戏比赛场景，主办方需要邀请专业的导播团队对电竞赛中的关键竞技场景进行抓取，而抓取游戏画面的过程同样会体现出较高的独创性。最后，如果赛事主办方无法获得游戏直播视频的著作权，将会大大影响其商业收益，甚至可能无法补偿其为了举办电竞赛而进行的商业投入，这无疑会大大挫伤赛事主办方再次举办电竞赛的积极性。

（二）个人玩家应当享有游戏直播视频的著作权

与职业玩家情形下的权利归属不同，在个人玩家情形下法律将游戏直播视频的权利赋予个人玩家则更为合理。首先，个人玩家所直播的游戏视频通常是个人独立制作的结果，最终生成的游戏直播视频也体现了个人玩家的独创性。玩家在游戏中对自己的游戏过程进行直播时，通常还会添加对游戏战局的解说、游戏事件的评论以及精心挑选的背景音乐，甚至还包括玩家与观众的互动交流等内容，这些内容不仅不是游戏开发者所预设的，而且还能够极大地提高游戏直播视频的趣味性，使得游戏直播视频的价值明显提升。其次，个人玩家利用游戏开发者的素材制作游戏直播视频具有明显的合理使用特征。从使用目的来看，这种模式中一般不涉及直接或大规模的商业推广，多数玩家自玩自播的行为主要出于对某款游戏的热爱或单纯希望获得更多关注的动机，不具有营利目的；从使用性质来看，游戏直播不是为了单纯地再现游戏素材本身的美感，而是为了向观众展示游戏玩家的游戏技巧和战果，具有与游戏素材本身用途完全迥异的转换性使用特点。此外，游戏玩家已经为游戏开发者支付了使用游戏素材的对价，这种对价或者是通过购买游戏软件、或者是通过充值游戏点卡、或者是通过购买游戏装备等方式向游戏开发者支付的。通过支付对价，个人游戏玩家理应从游戏开发者那里获得对游戏素材的授权使用许可，进而获得其所直播的玩游戏视频的著作权。在我国的首个游戏直播禁止令“王者荣耀直播禁令”一案中，鉴于西瓜视频所播放的《王者荣耀》游戏短视频是由玩家或主播制作且上传的，其著作权理应由玩家或主播所享有，因而禁止西瓜视频通过网络传播相关内容的诉讼请求也应当由游戏视频制作者来主张。

四、游戏直播行为并非会给游戏权利人带来损失

有观点认为，网络游戏直播行为之所以受到游戏运营方的抵制和排斥，主要原因在于游戏权利人认为游戏直播行为会影响到其对游戏的运营进而影响到游戏权利人的商业利益。笔者认为，回答这一问题的关键在于判断游戏直播市场与游戏运营市场两者是否构成相关市场，并且游戏直播市场对于游戏运营市场是否具有市场替代性。

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》这一文件的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。游戏直播市场是“观众市场”，其主要的营利模式在于通过播放游戏竞技视频获取流量，并且将所获得的流量用于广告投放或者推销商品来获取收益；而游戏运营市场则是“玩家市场”，其主要的营利模式仍然是向玩家销售道具、点卡等虚拟产品。为游戏运营市场支付对价的是玩家自己，而为游戏直播市场支付对价的则是广告投放商等游戏运营商和游戏玩家之外的第三方主体。而且“观众市场”与“玩家市场”彼此也不存在主体的对立或替代，反而是极易产生相互促进和转化（即观看游戏的人大概率会去玩游戏，而玩游戏的人也需要观看游戏来学习和提升其游戏技巧）。因此，游戏直播市场与游戏运营市场并不能构成相关市场，并且彼此也不具有市场替代性，他人从游戏直播市场中获取收益并不意味着会给游戏运营者造成损失，甚至游戏直播市场的火爆还会给游戏运营带来正向的促进作用。例如，有用户在“抖音”传播的《王者荣耀》游戏短视频下面评论道：“有的人上一秒还在抖音，下一秒就开始TIMI了。”（TIMI即腾讯旗下的天美工作室的简称，是手游《王者荣耀》的运营者，每次打开该游戏，其界面均会显示“TIMI”logo并且播放“TIMI”声音，现在在网络上多被网民指代玩《王者荣耀》的行为）。

从本质上来讲，游戏直播中的法律问题主要是利益分配的问题。但相关主体应当认识到的是，在游戏直播这一问题上，游戏权利人与游戏玩家并不是利益此消彼长的横向竞争关系，而是荣枯与共、互利共生的生态共同体。游戏直播并非会给游戏权利人带来伤害，反倒是能够帮助提升游戏销量。如果游戏玩家直播玩游戏过程的行为能够获得游戏权利人的默许甚至肯定，游戏中的高手将能够通过玩游戏获得奖金、用户关注等激励，而这些激励也将会促进他们制作更多极具观赏性的游戏直播视频，进而吸引更多的游戏观众和维持较高的游戏热度，这种行为本身就是对游戏产品极好的宣传方式。而随着游戏观众的增多和游戏热度的不断上升，必然会吸引更多的人们参与到游戏中去，从而增加游戏中的玩家流量，为游戏权利人创造收益。当今时代，游戏流量才是一款游戏的生命，也是游戏权利人实现营利的必要前提。游戏权利人只会从这种直播行为中获得好处而非损害，而权利人的创作成本也能够通过出售游戏中的角色、道具、个性化装扮等方式获得充足的利益补偿，完全没有必要非要从游戏直播中分得一杯羹。因此，在“自媒体”时代，游戏权利人想方设法利用“游戏协议”禁止玩家传播游戏视频的做法实际上是一种“反自媒体潮流”的不明智行为。当游戏权利人扼住了游戏玩家自发宣传游戏的咽喉之时，也就等于扼住了这款游戏的生命气息。在这个同质化游戏层出不穷的时代，这款游戏可能离消亡也就不远了。正如歌德所言：“贪婪过度，总要受害。如果没有一颗知足的心，定会受许多损失。”

作者 | 朱艺浩，北京大学法学院博士研究生