公司合并和分立是不是形式的变更（关于公司分立的三个问题）

01 我们公司准备做分立，听说分立分为派生分立和新设分立，二者有何区别？

答复：是的，公司分立分为派生分立和新设分立2种。

新设分立，是指一个公司分立为多个公司，原公司解散。派生分立，是指一个公司分立出后的一部分业务成立另一个公司，原公司继续存在。

注意：派生分立，也就是存续分立。

参考：

1、根据《国家工商总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号，以下简称226号文）规定，公司分立可以采取两种形式：一种是存续分立，指一个公司分出一个或者一个以上新公司，原公司存续；另一种是解散分立，指一个公司分为两个或者两个以上新公司，原公司解散。

2、根据《商务部外商投资企业合并与分立规定》（商务部令2015年第2号，以下简称2号文）规定，分立是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

3、根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，以下简称：59号文）规定，分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。

02 请问分立后公司注册资本之和、实收资本之和能否高于分立前公司的注册资本、实收资本？

答复：不可以的，大家一定要注意，分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。

参考：

1、根据《国家工商总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号，以下简称226号文）规定，因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。

2、根据《商务部外商投资企业合并与分立规定》（商务部令2015年第2号，以下简称2号文）第十二条的规定：“分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。”第十三条规定：“各方投资者在分立后的公司中的股权比例，由投资者在分立后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。”

03 请问我们公司准备做分立，被分立的老公司和分立出来的新公司必须股东结构一致吗？

答复：是的，因为若是股东结构不一致，将会影响享受土地增值税和企业所得税的优惠。

参考：

1、根据《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财政部 税务总局公告2021年第21号）第三条规定：“按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征收土地增值税。”

第八条规定，本公告所称不改变原企业投资主体、投资主体相同，是指企业改制重组前后出资人不发生变动，出资人的出资比例可以发生变动；投资主体存续，是指原企业出资人必须存在于改制重组后的企业，出资人的出资比例可以发生变动。

2、根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）第五条 企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

2）被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权。

3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

4）被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。5、企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

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