工程施工合同无效能否主张管理费（建设工程合同无效后是否可以主张管理费）

建设工程施工合同纠纷涉及不同类型，不胜枚举。其中涉及建设工程施工合同无效后，发包人与承包人、转包人与转承包人、分包人与实际施工人之间因为建设工程施工合同无效而产生的追索管理费的纠纷比比皆是。今天就来聊一聊建设工程施工合同无效的几种情形和其中存在管理费争议的一些解决途径。

建设工程施工合同是发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。实践中存在着大量因为违反法律强制性规定而无效的情形。2021年1月1日生效的法释【2020】25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》总结归纳为以下七种情形：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（四）非法转包 指将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位。（五）违法分包；违法分包主要体现是5个方面：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交给其他单位完成的;3、施工总承包单位将建设工程主体建构的施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的工程再分包的。这些合同因为违法了法律强制性规定而无效（《中华人民共和国民法典》第一百五十三条）。（六）招标人和中标人在中标合同之外签订虚假的“阴合同”，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。即法院支持中标的“阳合同”。（七）发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的。

合同被认定无效后接下来的问题就是合同中约定的一些条款是否当然无效。就建设工程施工合同中发包人与承包人、转包人与转承包人、分包人与实际施工人之间就管理费的约定一般分为两类：第一类是构成工程价款的管理费，即管理成本之一。根据《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号文件)，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。这些是合法的管理费；另一类是转包、挂靠等违法行为的牟利所得。是一种违法的“管理费”，即指因被挂靠人出借资质、转包人转包工程所获得的“牟利性”对价，因挂靠和转包行为被法律所禁止，故上述费用当然不具有合法的身份。

法院对于不同的“管理费”有不同的裁判意见，在违法分包、非法转包等违法情形下，经过检索发现历年法院法官的裁判观点不一，下面笔者就非法转包情形下转包人是否可以主张管理费阐述一下自己的观点：

在非法转包施工合同中，有的法官对于管理费的主张持肯定态度。认为转包人可以向转承包人主张管理费。如安徽省高级人民法院（2016）皖民终110号。笔者倾向于此观点。

法释【2004】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但2017年的《中华人民共和国民法总则》第179条将《中华人民共和国民法通则》第134条中的“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得”等内容删除，于2021年1月1日生效的法释【2020】25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将法释【2004】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条删除，由此可以推知收缴非法所得并非法律强制性规定，那么法官可以享有一定的裁量权，根据转包人在合同实施过程中进行了一定的“组织”、“管理”义务，根据利益平衡原则，法官可以根据适当判决转包人享有一定比例的“管理费”，这样更加符合我国民法中尊重当事人之间“意思自治”的立法精神。