施工合同应遵循什么法律（建设工程施工合同中）

建设工程施工合同纠纷中，建设单位、总包单位、甚至分包单位拖延支付或拒付工程款的情形经常出现，分包单位苦不堪言。“背靠背”条款颇受总包单位的青睐，总包单位通过在分包合同中设立“背靠背”条款，达到降低自身资金成本，拒付或拖延支付工程款的目的。但司法实践中，该条款法律适用存在较大争议，现对该合同条款的法律适用问题阐述如下，仅供大家参考、指正。

一、“背靠背”条款在合同中的变现形式

实践中，包含“背靠背”条款的分包合同大致分为两类：

1.一般分包合同的“背靠背”条款。

在一般分包模式下，承包单位仅通过总承包商获得分包合同，通常与业主无实际上的权利义务关系。在这种情况下，总承包商通过“背靠背”条款，把本应属于自身承担的风险转嫁给分包商。总包单位在其实际承包范围内与分包单位签订的建设工程施工专业分包合同，合同约定总包单位在建设开发单位支付工程款后，再向分包单位支付工程款。

2.指定分包合同的“背靠背”条款。

在建设行业的习惯中，指定分包合同属于比较特殊、复杂的情形，特点如下：分包商的选择和定价主要是业主完成的，指定分包商与业主存在实际权利义务关系。总承包商是实际是项目管理人的角色；总承包商一般会收取管理费。总包单位与建设单位指定的分包单位签订的建设工程施工专业分包合同，合同约定总包单位在建设开发单位支付工程款后，再向分包单位支付工程款。

二、“背靠背”条款的法律依据

虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定，并且相应的司法实践也并不成熟。但依据《合同法》第121条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。依据《合同法》第45条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。因此，在分包合同中，总包施工单位作为分包合同当事人一方，如因业主单位（分包合同中的第三人）的拖欠，而导致其对分包单位的拖欠，显然是要承担违约责任的。由此可见，设定“背靠背”条款也是有法律依据的。

三、“背靠背”条款的法律效力

第一种观点：有效。“背靠背”合同条款系双方真实意思表示，没有违反《合同法》第52条的规定，应属有效。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

第二种观点：无效。“背靠背”合同条款突破了合同相对性，双方合同不能约束第三方，且将第三方能否付款作为建设单位及总包单位付款的前提条件，对承包单位不公平，且承包单位已经完成了全部合同义务，理应得到对等给付。因此，该条款无效。

第三种观点：可以撤销。“背靠背”合同条款对承包单位显失公平，承包单位有权在法律规定的期限内申请撤销合同。合同撤销后，该条款当然对承包单位没有约束力了。

笔者赞同第一种观点。“背靠背”条款属于合同条款的一部分，亦是平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦未违反《合同法》第五十二条之规定，在合同有效的前提下，“背靠背”条款也应是合法有效的。目前司法实践的主流观点也认定“背靠背”合同条款是有效的。

四、指定分包中“背靠背”条款在司法实践中的举证责任

如前所述，在指定分包合同中“背靠背”条款有其自身的合理性，对规避非应由总包商承担的业主拖欠工程款的风险存在现实意义，但总包商想利用“背靠背”条款克服自身的风险并不容易，要完成几项关键性的举证责任。

1举证证明建设工程合同的性质为指定分包合同

总承包商所面临的第一个障碍是要向法院或仲裁机构证明分包商是由业主指定的，而指定分包合同在业主、总承包商和指定分包商之间实际的权利义务关系上，与一般分包合同是不同的。一方面，指定分包合同的当事人往往只有总承包商和指定分包商，业主并不出现，而即使业主、总承包商、分包商签订“三方合同”，业主也会在条款中尽量回避与指定分包行为有关的表述；另一方面，对于其他能够证明业主指定分包行为的证据，由于业主通常不会留下书面的指令，更重要的是总承包商很少重视对此类证据的收集和保全，因此一旦发生争议，总承包商很难举证证明存在业主指定分包行为。

2举证证明业主就指定分包工程的已付款项

总承包商所面临的第二个障碍是向法院或仲裁机构证明就诉争的指定分包工程，业主尚未支付其相应款项，这是“背靠背”条款得以成就的关键事实。这项举证工作实际操作起来非常不容易，实现“背靠背”条款的一个重要的但却易被忽视的前提条件，是要求业主和总承包商就某一指定分包工程的支付情况，各自建立独立的账目明细，因为总承包商要充分证明业主就该指定分包工程已付款项，才能进一步得出应付指定分包商款项。

3举证证明已向业主积极主张过权利

总承包商所可能面临的第三个障碍是要向法院或仲裁机构证明其已经积极就指定分包工程的未付款项向业主提出权利主张，从而尽到了协助指定分包商的义务。在司法实践中，即便法院或仲裁机构认可了“背靠背”条款的合法性，但从公平和诚实信用原则出发，他们仍可能会综合考虑拖欠期间的长短以及总承包商在此期间是否积极作为，并以此作为是否支持“背靠背”条款的事实依据。当然，这里面还会存在一个如何认定“积极”的标准问题，总承包商已在诉讼时效内向业主书面催告，甚至是多次催告，特别是当拖欠期间已经较长，法官或仲裁员很可能会将“积极”限定为总承包商已向业主提起诉讼或申请仲裁。

作者：杨利伟律师

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