村民成员的权利（农村社区之成员和成员权的问题研究）

丁关良 嘉兴学院文法学院教授内容摘要：确认农村社区之成员身份已经成为深化农村改革之紧迫任务和重要内容本文 在基于法律与政策规定和实践诉求上，对农村社区（乡或镇、村、组）的成员到底应该是农村 集体经济组织成员，还是农民集体（或成员集体）成员探讨的基础上；重点对农民集体成员权 的性质和内容；农民集体成员资格界定应该遵循的基本原则进行深入研究，为创造更良好农 村社区之成员和成员权制度法律环境提供可行的思路，下面我们就来说一说关于村民成员的权利?我们一起去了解并探讨一下这个问题吧!

村民成员的权利

丁关良 嘉兴学院文法学院教授

内容摘要：确认农村社区之成员身份已经成为深化农村改革之紧迫任务和重要内容。本文 在基于法律与政策规定和实践诉求上，对农村社区（乡或镇、村、组）的成员到底应该是农村 集体经济组织成员，还是农民集体（或成员集体）成员探讨的基础上；重点对农民集体成员权 的性质和内容；农民集体成员资格界定应该遵循的基本原则进行深入研究，为创造更良好农 村社区之成员和成员权制度法律环境提供可行的思路。

关键词：农村社区 农民集体 成员权 性质和内容 基本原则

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过）提出：“保障农民集体经济组织成员权利。”《深化农村改革综合性实施方案》（中办发〔2015〕49号）明确指出：“确认农村集体经济组织成员身份”和“保护农民集体经济组织成员权利为核心。”2016年12月26日《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》也明确指出“科学确认农村集体经济组织成员身份”。特别是2019年1月1日生效的新《中华人民共和国农村土地承包法》第69条规定：“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定。”因此，对农村集体经济组织或农民集体（成员集体）成员问题研究的理论和实践价值重大。本文重点对农村社区之成员和成员权的若干重要基础问题进行深入研究，必将具有极强的理论价值和现实意义。

一、农村集体经济组织或农民集体成员这一命题的理论与实践论证

农村社区（指行政区域性的乡或镇、村、组，下同）的成员，到底应该是农村集体经济组织成员，还是农民集体（或成员集体）成员，这一问题不仅是理论问题，更是实践问题。

（一）国家法律提到农村社区成员之情形梳理

关于农村社区之成员现象，法律上是“谁”的成员有以下两种主要提法。 1.涉及农村集体经济组织成员的法律规定涉及农村集体经济组织成员的法律规定，主要体现在民法总则、农业法、土地管理法、农村土地承包法等法律中。同时，土地管理法实施条例等行政法规、房屋登记办法等行政规章、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中也规定了农村集体经济组织成员。为此，农业法（1993年 7月 2日通过，2002年 12月 28日修订，2009年 8月 27日第一次修正，2012年 12月28日第二次修正）第10条第3款规定：“农村集体经济组织应当在家庭承包经营的基础上，依法管理集体资产，为其成员提供生产、技术、信息等服务，组织合理开发、利用集体资源，壮大经济实力。”农业法第73条第1款规定：“农村集体经济组织或者村民委员会为发展生产或者兴办公益事业，需要向其成员（村民）筹资筹劳的，应当经成员（村民）会议或者成员（村民）代表会议过半数通过后，方可进行。”土地管理法（1986 年 6 月 25 日通过，1988 年 12 月 29 日第一次修正，1998 年 8 月 29 日修订，2004年8月28日第二次修正，2019年8月26日第三次修正）第49条第1款规定：“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”第 62条第6款规定：“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”土地管理法实施条例（1998年12月27日通过，2011年1月 8日第一次修订，2014年7月29日第二次修订）第2条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：…； （五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；…。”民法总则（2017年 3月 15日通过）第 55条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权”。农村土地承包法（2002年8月29日通过，2009年8月27日第一次修正，2018年12月29日第二次修正） 第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”该条第2款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”同时，该法第19条、第20条、第24条、第28条、第38条、第51条、第52条、第69条中都提到“成员”。房屋登记办法（2008年1月22日，建设部令第168号）第83条第2款规定：“申请村民住房所有权初始登记的，还应当提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明。”第87条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年 3月 29日）第 1条第 2款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”该条第3款规定：“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”第11条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。”第19条规定：“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。”第24条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”

2.涉及农民集体（或成员集体）成员的法律规定

涉及农民集体（或成员集体）成员的法律规定，主要体现在物权法中。物权法（2007年3月16日） 第 59条第 1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”该条第 1款规定： “下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定”。第 62 条规定：“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”第 63 条 第 2 款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”该法上述“本集体”或“集体成员”中的“集体”应该理解为农民集体（或成员集体）；而“本集体成员”或“集体成员”中的“成员”应该客观理解或从立法解释论角度分析为农民集体（或成员集体）成员。

（二）中央政策提到农村社区成员之情形梳理

关于农村社区之成员现象，政策上是“谁”的成员也有以下两种提法。

1.涉及农村集体经济组织成员的政策规定

2014年 1月，《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1 号）就明确指出：“推动农村集体产权股份合作制改革，保障农民集体经济组织成员权利”。《中共中央国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（中发〔2015〕1号）指出： “对经营性资产，重点是明晰产权归属，将资产折股量化到本集体经济组织成员，发展多种形式的股份合作”。《深化农村改革综合性实施方案》（中办发〔2015〕49号）指出：“必须以保护农民集体经济组织成员权利为核心”。《中共中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（中发〔2016〕1号）指出：“探索将财政资金投入农业农村形成的经营性资产，通过股权量化到户，让集体组织成员长期分享资产收益”。《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（2016年 12月 26日）指出：“保护和发展农民作为农村集体经济组织成员的合法权益。科学确认农村集体经济组织成员身份”。《中共中央国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（中发〔2017〕1号）指出：“稳妥有序、由点及面推进农村集体经营性资产股份合作制改革，确认成员身份，量化经营性资产，保障农民集体资产权利”。《中共中央?国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（中发〔2018〕1号）指出：“全面开展农村集体资产清产核资、集体成员身份确认，加快推进集体经营性资产股份合作制改革”。《中共中央 国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》（中发〔2019〕1号）指出：“指导农村集体经济组织在民主协商的基础上，做好成员身份确认，注重保护外嫁女等特殊人群的合法权利，加快推进农村集体经营性资产股份合作制改革，继续扩大试点范围。”

2.涉及农民集体（或成员集体）成员的政策规定

国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）指出：“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会受本农民集体成员的委托行使所有权”，“在土地登记簿的‘权利人’和土地证书的‘土地所有权人’一栏，集体土地所有权主体按‘хх组（村、乡）农民集体’填写。”可见，该政策中的成员，不是农村集体经济组织成员，而是农民集体成员。

（三）农村社区的集体所有制之农村集体财产权制度变迁分析

研究农村社区的集体所有制下农村集体财产权制度变迁，对分析现行农村社区的是“谁”的成员、成员权以及成员资格认定等具有启发意义。农村社区的集体财产权制度变迁，经历了以下四个时期：

1.初级农业生产合作社的农村集体财产权制度（1953年-1956年）。初级农业生产合作社（简称“初级社”）是在互助组的基础上，以个体农民的土地入股而自愿组织起来的半社会主义性质的集体经济组织。初级农业生产合作社试办于1951年3月8日。1953年12月16日中共中央通过《关于发展农业生产合作社的决议》时为 14000 多个，到 1954 年冬达到 48 万个；到 1955 年底，参加合作社的农户，达到占全国农户总数的60%以上；1956年4月30日《人民日报》发表文章宣布全国农村基本上实现了初级形式的农业合作化。初级社的特点是土地入股，耕畜、农具作价入社，由社实行统一经营；社员参加集体劳动，劳动产品在扣除农业税、生产费、公积金、公益金和管理费用之后，按照社员的劳动数量和质量及入社的土地等生产资料的多少进行分配。初级社属于农村社区劳动农民的集体经济组织，它已经拥有了集体财产（“已经有一部分公有的生产资料”）且属于劳动群众集体所有制范畴，可见，初级社已经拥有集体财产权，同时，劳动农民的社员是初级社组成的一分子，如《农业生产合作社示范章程》（1955年11月9日全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）第11条第1款规定：“凡是年满十六岁的男女劳动农民，或者能够参加合作社劳动的别的劳动者（例如手工业劳动者和会计人员），自愿申请参加农业生产合作社的，经过社员大会通过，就成为社员。”该章程第12条规定：“农业生产合作社可以接受不够社员条件而要求参加合作社劳动的人（例如不满十六岁的男女）参加劳动，并且应该同对待社员一样地按照他们的劳动给以报酬。”同时，该章程第11条第2款规定了“（三）在合作社初成立的几年之内，不接受过去的地主分子和富农分子入社”和“（四）不接受被剥夺了政治权利的人入社，但是他的家属不受这个限制。”初级社之劳动农民的社员应该是现行农村社区成员的雏形，可见，社员的社员权形成不是来自土地所有权，而应该来自农村集体所有制的集体财产权。《农业生产合作社示范章程》第 13条第 1款规定：“每个社员在社内都有以下的权利：（一）参加社内的劳动，取得应得的报酬。（二）参加社务活动，提出有关社务的建议和批评，对社务进行监督。选举合作社的领导人员和被选为合作社的领导人员。担任合作社的职务。（三）在不妨碍参加合作社劳动的条件下，经营家庭副业。（四）享受合作社举办的各项公共事业的利益。”该章程第13条第2款规定：“过去的地主分子和富农分子，在入社以后的一定时期内，不许担任社内任何重要的职务。”可见，社员的社员权范围只有以上四个方面。

2.高级农业生产合作社的农村集体财产权制度（1956年-1958年）。高级农业生产合作社（简称“高级社”）以主要生产资料集体所有制为基础的农民合作的经济组织。高级社时期，土地和其它主要生产资料归合作社集体所有，以合作社为基本的劳动组织形式。集体劳动，以社为单位统一计划进行生产，产品归合作社集体占有，其中用于合作社扩大再生产的积累基金，实行按需分配原则；而用于分配社员的个人消费基金，实行按劳分配原则。1955年8月以前，高级社只是作为试点，1955年10月11日中国共产党第七届中央委员会第六次全体会议《关于农业合作社问题的决议》中明确：“各省、市和各自治区的党委在制订合作社规划的时候，应该注意在有条件的地方，有重点地试办高级的（即完全社会主义性质的）农业生产合作社。在有些已经基本上实现了半社会主义的合作化的地方，可以根据发展生产的需要、群众觉悟程度和当地的经济条件，按照个别试办、由少到多、分批分期逐渐发展的步骤，拟订关于由初级社转变为高级社的计划。”实际上1955年底只有1.7万个高级社，而到1956年 1月底就达 13.6万个，1956年 12月底达 54万个，入社农户占总农户的比重由 1月底 30.7% 上升到12月底87.8%。到1957年，高级社达75.3万个，加入高级社的农户占全国农户的96.2%。《高级农业生产合作社示范章程》（1956年6月30日第一届全国人民代表大会第三次会议通过，1956年6月30日中华人民共和国主席公布）第13条规定：“入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”高级农业生产合作社对农民私有化的土地实行无偿转为集体所有。社员土地上附属的塘、井等水利设施，亦随土地转为集体所有。同时，《高级农业生产合作社示范章程》第7条第1款规定：“年满十六岁的男女劳动农民和能够参加社内劳动的其他劳动者，都可以入社做社员。入社由本人自愿申请，经社员大会或者社员代表大会通过。”该章程第8条第1款规定：“对于过去的地主分子和已经放弃剥削的富农分子，合作社根据他们的表现和参加劳动生产的情况，并且经过乡人民委员会的审查批准，可以分别吸收他们入社做社员或者候补社员。”该章程第 8条第 2款、第 3款、第 4款又规定了“候补社员”和“候补社员如果表现良好，经过乡人民委员会审查批准，可以做社员。”可见，劳动农民的社员范围广。《高级农业生产合作社示范章程》第9条第1款规定：“每个社员同样地有以下的权利：（一）参加社内的劳动，取得应得的报酬。（二）提出有关社务的建议和批评，参加社务的讨论和表决，对社务进行监督。（三）选举合作社的领导人员，被选举为合作社的领导人员。（四）在不妨碍合作社生产的条件下，经营家庭副业。（五）享受合作社举办的文化、福利事业的利益。”该章程第9条第2款规定：“过去的地主分子、富农分子和反革命分子，在入社以后的一定时期内，没有被选举权，不能担任社内的任何重要职务；做候补社员的，并且没有表决权和选举权。”可见，属于劳动农民社员的社员权范围较大。

3.人民公社时期的三级农村集体财产权制度（1958年-1984年）。在我国农村建立“公社”或“大社”的思想，荫芽于早期农业合作社运动中。1958年7月初，全国第一个人民公社河南省驻马店市遂平县的“嵖岈山卫星人民公社”成立，共有27个农业社9360户。中共中央政治局于1958年8月17日至30日在北戴河举行的扩大会议并通过《关于在农村建立人民公社问题的决议》（1958年8月29日）。1958年9月初，人民公社运动在全国农村达到高潮，到9月底全国农村共有人民公社23384个，参加的农户占总数农户 90.4%，平均每社 4797户。到 11月初，全国原有的 74万多个农业社组成了 26500多个、“一大二公”的人民公社，参加公社的农户有 12690多万户，占全国农户总数的 99.1%。（1）在公社化初期，公社是基本核算单位。全国原有的74万多个高级农业合作社一律被改组为2.6万个人民公社，平均 28.5 个农业社合并成一个人民公社，每个公社平均有 4500 多家农户，平均每个公社拥有近0.4万公顷土地。这种大规模的集体所有和集体经营制度，与当时的农业生产力水平不相适应，因此带来很多问题。（2）1959年 4月，中共中央发出《关于人民公社的十八个问题》后，逐步调整为人民公社、生产大队、生产队三级所有，以生产大队所有为基础。1959 年全国农业总产值比 1958 年下降13.6%，1960年比 1959年又下降 16.2%，市场供应紧张，人民生活困难。（3）中共中央于 1962年 2月 13日发出《关于改变农村人民公社基本核算单位问题的指示》，确定以生产队为人民公社的基本核算单位。即“三级所有，队为基础”。以生产队为基本核算单位，适合于农村生产力水平、适合农民的觉悟程度、农村基层干部的管理水平，能调动广大农民的集体生产积极性。1962年 9月 27日党的八届十中全会正式通过并颁布了《农村人民公社工作条例修正草案》（简称《人民公社六十条》），该草案第2条规定：“人民公社的基本核算单位是生产队。根据各地方不同的情况，人民公社的组织，可以是两级，即公社和生产队，也可以是三级，即公社、生产大队和生产队。”该草案第4条中规定：“人民公社的各级权力机关，是公社社员代表大会、生产大队社员代表大会和生产队社员大会。”该草案第20条规定：“生产队是人民公社中的基本核算单位。他实行独立核算，自负盈亏，直接组织生产，组织收益的分配。这种制度定下来以后，至少三十年不变。”该草案第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。……集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”该草案第44条中规定：“人民公社社员，在社内享有政治、经济、文化、生活福利等方面一切应该享受的权利”和“对于社、队的生产、分配、生活福利、财务开支等方面，社员有提出建议、参加讨论和表决、进行批评和监督的权利。”《农村人民公社工作条例（试行草案）》（中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议于 1978年 12月 22日通过）第 7条规定：“要保护人民公社各级的所有权。公社、大队、生产队所有的土地、山林、草场、滩涂、水面，所有的劳动力，所有的牲畜、农具、农业机械、工业设备、资金、物料和产品，任何单位和个人不得无偿调用或占用。……农村土地包括宅基地一律不准出租和买卖。”据有关资料表明，1978 年由生产队核算的农村集体土地占 95.9%，由大队核算约占 3%，由公社核算的约占1.1%。中发〔1979〕4号的《中共中央关于加快农业发展若干问题的决定》（1979年9月28日党的十一届四中全会通过）指出：“人民公社、生产大队和生产队的所有权和自主权应该受到国家法律的切实保护，任何单位和个人都不得任意剥夺或侵犯它的利益。”20世纪70年代末的农地产权改革，率先是从贫穷的安徽省和四川省小部分生产队开始土地按户分包和家庭经营。1978年 11月 24日，即为中共十一届三中全会做准备的中央工作会议闭幕的前一天，安徽省凤阳县梨园公社小岗生产队的18户农户，在冬日寒风中聚集在一间破旧的茅舍里，在昏暗的灯光下用粗糙的手指在一份事先准备好的包干到户保证书上按下了坚实的手印。由此真正拉开了农村“包产到户”责任制的序幕，后来在全国大致按照先贫困山区和边远山区，再到平原山区和经济发达地区的顺序全面推开，其发展速度是十分迅猛的。对农户自发的包产到户，中央经历了从不允许、允许例外、小范围允许到全面推广的过程。1978年12月，《农村人民公社工作条例（试行草案）》明确规定：“不许包产到户，不许分田单干。”1979年3月，国家农委党组在《关于农村工作问题座谈会纪要》中明确指出：“深山、偏僻地区的独门独户，实行包产到户，也应当许可。”1979年9月28日《中共中央关于加快农业发展若干问题的决定》（中发〔1979〕4号）指出：“不许分田单干。除某些副业生产的特殊需要和边远山区、交通不便的单家独户外，也不要包产到户。”1980年3月，国家农委在《全国农村人民公社经营管理会议纪要》中指出：“至于极少数集体经营长期办得很不好、群众生活很困难的，自发包产到户的，应当热情帮助搞好生产，积极开导他们努力保持，并逐步增加统一经营的因素，不要硬性扭转，与群众对应。”1980年9月，中共中央在《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中规定：在边远山区和贫困落后地区，集体经济长期搞不好的生产队，群众要求包产到户的，应当支持，也可以包干到户。1982年是农业经营体制改革的转折点，中共中央批转了《全国农村工作会议纪要》（即中发[1982]1号文件），纪要指出，包括包产到户、包干到户在内的各种生产责任制，只要群众不要求改变，就不要动。包干到户是建立在土地公有基础上的，是社会主义农业经济的组成部分。家庭联产承包责任制是中国农民的伟大创造，是农村经济体制改革的产物。1983年初，全国农村已有93%的生产队实行了这种责任制。

4.农民集体之农村集体财产权制度（1985年以来）制度随着时间不断完善，亿万农民在党的领导下所伟大创造的家庭承包责任制的推行冲击并加速了农村人民公社“政社合一”体制的解体，中发〔1983〕1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确有步骤、分批地“实行政社分设”.从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府通知》，到 1985年春基本结束，据统计 1985年建立了 91138个乡（镇）人民政府（其中：7956个镇政府，83182个乡政府）和 940617个村民委员会以及二十世纪九十年代初“村民小组 500万个。”而对是否相应建立农村集体经济组织，中共中央和国务院有关文件没有作硬性规定，中发〔1983〕1 号文件《当前农村经济政策的若干问题》指出：“实行政社分设。……人民公社原来的基本核算单位即生产队或大队，在实行联产承包以后，有的以统一经营为主，有的以分户经营为主。它们仍然是劳动群众集体所有制的合作经济。……为了经营好土地，这种地区性的合作经济组织是必要的。其名称、规模和管理机构的设置由群众民主决定。原来的公社一级和非基本核算单位的大队，是取消还是作为经济联合组织保留下来，应根据具体情况，与群众商定。”中发〔1984〕1号文件中共中央《关于1984年农村工作的通知》中指出：“政社分设以后，农村经济组织应根据生产发展的需要，在群众自愿的基础上设置，形式与规模可以多种多样，不要自上而下强制推行某一种模式。为了完善统一经营和分散经营相结合的体制，一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。这种组织，可以叫农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称；可以以村（大队或联队）为范围设置，也可以以生产队为单位设置；可以同村民委员会分立，也可以一套班子两块牌子。以村为范围设置的，原生产队的资产不得平调，债权、债务要妥善处理。……原公社一级已经形成经济实体的，应充分发挥其经济组织作用；公社经济力量薄弱的，可以根据具体情况和群众意愿，建立不同形式的经济联合组织或协调服务组织，没有条件的地方也可以不设置。”显然，政社分设后，农村集体经济组织建设和发育滞后，“1987年，全国有村及村以下合作经济组织143万个，1990年增加到189万个，1992年为205万个，1994年又再度发展，增加到 218万个；”据 29个省、自治区、直辖市（缺西藏）的统计，截至 1994年底，全国已设置集体经济组织的乡（镇）村，分别占乡（镇）总数的66%、村总数的90%。显然，法律不可能把集体土地所有权的主体赋予农村集体经济组织，否则会引起集体土地所有权主体的缺位或虚化，甚至引起大量集体所有土地的暂时和长期“无主现象”（无主不动产则通常归国家所有，如是，则广大农民是不会同意的，会引起社会动荡）。因此，1982 年宪法第 10 条第 2 款原则规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属集体所有。”1986年4月12日民法通则第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”1986年6月25日土地管理法第8条第1款与上述民法通则第74条除有相同规定外，增加第2款规定：“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”从而真正确立了农民集体土地所有权，“即指一定范围内的农民集体对集体土地拥有所有权”，同时，农村集体财产属于农民集体所有，也真正产生了农民集体之农村集体财产权，该农民集体之农村集体财产权主要以集体土地为核心的集体财产所有权为主。

从上述农村社区的集体所有制下农村集体财产权制度变迁的内容分析，得到结论和启示主要表现在：（1）农村集体所有制下，传统农村集体经济组织由社员构成，如以年满十六岁男女劳动农民（除不参加合作社劳动的人、被剥夺了政治权利的人、地主分子和富农分子外）为主的社员是初级社组成的一分子.又如以年满十六岁男女劳动农民（除不参加合作社劳动的人、对于不够入社条件的过去的地主分子、富农分子和反革命分子外）为主的社员或者候补社员是高级社组成的一分子.再如全部农民的社员是公社、生产大队、生产队三级组成的一分子，而现行农村集体经济组织由社员或股东构成（见下分析）；（2）农村集体财产权制度中农村集体财产权构成不同，初级社集体财产不包括享有土地所有权、高级社和人民公社以享有土地所有权为主的集体财产、现在是农民集体以享有土地所有权为主的集体财产（而农村集体经济组织不是集体土地所有权的主体）；（3）农村集体所有制的实现分为制度实现和经营实现两个层次，农村集体所有制实现的法权制度就是农村集体财产权（以集体所有权为主），在农村集体所有制实现的经营形式上并不要求组织社员统一劳动、集体经营，而是可以采取多元化经营形式，如初级社、高级社、人民公社这三时期社员参与集体统一劳动、集体经营，而现农民集体之农村集体财产权制度时期成员通常不参与集体劳动、采取传统家庭经营和新型农业经营主体多元化经营；（4）初级社时期土地农民私有、集体经营，高级社和人民公社这两时期土地集体所有、集体经营，而农民集体之农村集体财产权制度时期土地集体所有、家庭承包农户经营；（5）初级社时期按照社员的劳动数量和质量及入社的土地等生产资料的多少进行分配，高级社时期实行“各尽所能，按劳取酬”，不分男女老少，同工同酬，春季和夏季收获的农产品，农业生产合作社在留下所需要的部分以后，应该按照社员已经得到的劳动日的多少，预先分配给社员，到生产年度终了的时候再行结算，人民公社时期实行各尽所能、按劳分配、多劳多得、不劳动者不得的原则，在保证完成国家规定的农副产品交售任务的前提下，生产队经营所得的产品和现金，在全队范围内进行分配，生产队对于社员粮食的分配，应该根据本队的情况和大多数社员的意见，分别采取各种不同的办法，可以采取基本口粮和按劳动工分分配粮食相结合的办法，可以采取按劳动工分分配加照顾的办法，也可以采取其他适当的办法；（6）初级社时期和高级社时期都只有一级组织、人民公社时期有公社、生产大队、生产队三级组织、现农民集体之农村集体财产权制度时期通常也存在三级农村社区（乡或镇、村、组）；（7）现村一级存在党组织的村党委或党总支或党支部、村集体经济组织的村经济合作社或村股份（经济）合作社、村自治组织的村民委员会、村监督组织的村务监督委员会、村集体财产权主体的村农民集体等五种情形，同时出现农民身份呈现复杂化、且成员真正属于哪种情形的身份需要研究；（8）由于农民集体内既无最高权力机关（目前只有村经济合作社最高权力机构的社员大会或社员代表大会、村股份经济合作社最高权力机构的股东会或股东代表大会和村民委员会最高权力机构的村民会议或村民代表会议），又无业务执行机关（村经济合作社的管理委员会、村股份经济合作社董事会和村民委员会的村委会），更无监督机关（指监督委员会），农民集体通常无法真正参与民事活动，不能享有权利和承担义务。因此，目前“农民集体”不是民法上的民事主体，而农村集体经济组织和村民委员会依法民法总则都可成为特别法人（是民法上的民事主体），法律安排村农民集体所有的土地，只能由村集体经济组织或者村民委员会代表村农民集体行使土地所有权等。物权法第 60 条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；”民法总则第 101条第 2款规定：“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能”；《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》也明确指出：农村集体资产“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织代表集体行使所有权，未成立集体经济组织的由村民委员会代表集体行使所有权。

（四）农民集体成员之证成

依据农村社区的集体财产权制度变迁内容启示和现行实际，法律上“农村集体经济组织成员”应该回归为“农民集体（或成员集体）成员”，主要理由如下：

（1）成员和成员权不来自于农村集体经济组织。目前全国还有50%多地方不存在村集体经济组织（而只存在村民委员会），且不存在农村集体经济组织的农村社区，农村社区内的农民仍是成员，也仍享有成员权。可见，这些地方仍存在成员，他们肯定不是农村集体经济组织成员，如成员是农村集体经济组织“专利”，则不存在农村集体经济组织的农村社区，何来成员？何来成员权？

（2）现行法律和政策通常提到农村集体经济组织成员，但有的中央政策和法律也已经提到和关注农民集体（或成员集体）成员。如上述国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）中提到“本农民集体成员”；又如物权法中规定“: 本集体成员”等。可见客观上已经出现了“农民集体成员”或“成员集体成员”。

（3）农村集体经济组织的两种主要形式的构成分子或要素不同、且一般不是由纯成员构成。《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》指出：“农村集体经济组织是集体资产管理的主体，是特殊的经济组织，可以称为经济合作社，也可以称为股份经济合作社”。通常，经济合作社由社员组成，而股份经济合作社由股东组成。传统经济合作社社员与农民集体成员可能具有一致性（也可能不完全一致），如《浙江省村经济合作社组织条例》（自2008年1月1日起施行）第23条第1款规定：“社员大会是村经济合作社的权力机构，由本社十八周岁以上的社员组成，依照本条例和章程行使职权”；但股份（经济）合作社股东（包括农民集体成员股东、农民集体原成员股东、非本农民集体的其它农民集体成员股东、非成员的自然人个人股东、集体股股东、法人股东、非法人组织股东等）与农民集体成员不具有完全一致性，这是客观现实。

（4）农村集体所有制是产生制度法权实现形式之农村集体财产权（主要是农村集体所有权）的基础。

（5）农民集体是农村集体财产权的主体，而农村集体经济组织不是农村集体财产权的主体，只可能是农村集体财产权行使主体（或代表）。

（6）成员权只能来自农民集体这一农村集体所有制表现载体，取决于农民集体是这一农村集体财产权主体的客观存在。

（7）农村社区包括乡或镇、村、组三级（部分地方包括乡或镇、村两级），存在乡或镇、村、组三级的成员（如广东省等）和乡或镇、村两级的成员（如北京市、上海市、江苏省等）并存，甚至有的地方普遍只存在村一级的成员（如浙江省等）

（8）虽然农民专业合作社法中也存在“成员”，但互助性经济组织的农民专业合作社与农村社区的集体所有制性质的农民集体存在本质区别，同样，农民专业合作社的成员与农民集体的成员性质也不同，农民专业合作社的成员（具有民事行为能力的公民，以及从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会组织，能够利用农民专业合作社提供的服务，承认并遵守农民专业合作社章程，履行章程规定的入社手续的，可以成为农民专业合作社的成员）以农民为主体（“农民专业合作社的成员中，农民至少应当占成员总数的百分之八十”），而农民集体的成员只能是农民、且农民集体由100%成员组成。

综上所述，并结合2016年10月30日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确指出“农民集体是土地集体所有权的权利主体”，“土地集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能，发挥土地集体所有的优势和作用”客观分析，笔者认为“农民集体成员”是真命题、是客观存在的，农村社区的集体所有制其制度法权实现形式之农村集体财产权是确立农民集体成员的根，因此，法律上规定农民集体成员才能真正落地。

二、农民集体成员之成员权的性质和主要内容探讨

（一）农民集体成员之成员权的性质

农民集体成员之成员权，通说认定为是一种民事权利。如有民法专家认为：“成员权已成为与传统民法中的财产、人格、亲属等权利并列的基本权利。”关于该成员权的性质这一理论重要问题。学界存在主要观点有：成员权，是属于以土地权利为核心的身份权；是属于财产权；是属于社员权；是属于人役权；是“既具有身份性，又具有财产性”之双重性质权利；是兼有自益权和共益权之双重属性权利；是兼有身份性、财产性、管理性的复合权利；是一种集政治、经济、民商事和社会关系相结合的综合性权利；是包含众多性质各异子权利的权利束；等等。

笔者分析认为，现行成员权的内容，主要反映在多部法律规定之农民集体（或“农村集体经济组织”，见上法律条文）的成员拥有成员身份所可依法取得各种具体权利的资格中。成员权的各种不同权利能力，是成员能依法取得各种具体权利的资格和前提条件，显然，成员权应该属于权利能力范畴，而不属于具体民事权利范畴。实际上，成员权有点类似于产权经济学提到的“产权是由若干权利组成的权利束”结构，可以把农民集体成员之成员权理解为“成员权是由若干性质各异‘子权利能力’组成的资格束”。同时，成员权的内容随着乡村振兴战略有力实施，实践中新的取得权利资格因法律新规定会出现而增加，也可能发生取得权利资格其内涵发生变化而修改法律之规定而赋予新内容，可能发生某些现取得权利资格被实践证实不需要存在而被法律取消等情形。

（二）农民集体成员之成员权的概念和主要内容分析

基于上述该成员权属于权利能力这一认知。笔者认为，农民集体成员之成员权是农民基于农民集体成员之身份这一特性而拥有的从农民集体（也包括农村集体经济组织）获取经济利益、依法利用集体资源，并参与农民集体管理而享有权利和承担义务的资格。显然，该成员权是取得具体民事权利的先决基础和前提条件。

依据不同法律之规定，农民集体的成员拥有成员权所可依法取得的权利（这里特别一提的是土地承包经营权和宅基地使用权这两种权利主体是农户，且该农户应该由一个、两个或两个以上成员构成，即“农户是有具有农民集体成员资格的集体成员组成”），包括：

（1）拥有承包（指家庭承包）集体农用土地的资格，其结果可以依法取得土地承包经营权；

（2）拥有申请宅基地的资格其结果可以依法取得宅基地使用权或拥有其他解决居住的资格，依法享有居住权；

（3）拥有农村集体资产股份合作制改革中享有股份的资格，依法取得村股份（经济）合作社股权；

（4）拥有集体土地被征收后征地补偿款分配的资格，依法取得货币财产收益；

（5）拥有本农民集体其他经济利益分配的资格，依法取得货币财产收益；

（6）农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定等侵害农民集体成员合法权益的，受侵害的农民集体成员可以行使诉权，而享有请求人民法院予以撤销的权利；

（7）农民集体成员（包括农户，农户成员权由一个或若干个成员组成农户家庭后依法规定而形成的成员权）与他人发生除侵权纠纷外其他纠纷，拥有行使诉权，而享有向调解组织、仲裁组织和人民法院请求处理纠纷的权利；

（8）拥有参与集体事务管理的资格，依法享有知情权、出席会议、选举权、决策权和监督权等共益权；

（9）拥有法律规定的其它资格，而依法享有其它权利。农民集体的成员拥有成员权所可依法取得的上述权利，但因成员性质的身份绝对之成员和身份相对之成员不同（见下分析），而有所区别。

三、农民集体成员认定应该遵循的基本原则研究

《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》指出，确认农村集体经济组织成员身份。依据有关法律法规，按照尊重历史、兼顾现实、程序规范、群众认可的原则，统筹考虑户籍关系、农村土地承包关系、对集体积累的贡献等因素，协调平衡各方利益，做好农村集体经济组织成员身份确认工作，解决成员边界不清的问题。以行政村该社区为范围存在人员、与该行政村存在各种关系人员（这里“人员”特指现非在村的人员）为依据、并结合该行政村农民集体成员这一特质分析，上述人员大类有：在村现成员、非在村现成员、非在村保留成员资格的成员、原成员（即指已丧失村成员资格的人员）、在村非（即没有）本村成员资格的外村成员、在村非（即没有）本村成员资格且非（即没有）外村成员资格的人员等，情形极为复杂。浙江省舟山市实施村经济合作社股份合作制改革时，人口股的股权享受对象界定意见中就存在 125 种人员，其中股权在本村全额享受的对象有 60 种人员、民主议定是否在本村享受股权的对象有19种人员、股权应该享有但不在本村享受对象有15种人员、股权不能享受对象有31种人员。因此，农民集体成员资格界定和成员如何变动尤为重要，关系到真正成员享有之权利能否落地和得到法律保护的重大问题。笔者认为农民集体成员资格界定，应该遵循以下基本原则：

1.坚持尊重历史与立足现实相统一的原则。第一轮农村土地承包之前或之时已经在册的人员（包括世居在册人员和其他迁入户口入册人员），直至实施农民集体成员资格界定前仍在本村，当然属于农民集体成员，这是尊重历史的见证。第一轮农村土地承包之后，农村人口变化和迁移较大或户口不愿迁出存在种种实践诉求是否合理需客观分析，如“外嫁女”（“出嫁女”）本来是带有广东地方色彩的用语，专指嫁到本村之外，但户口仍然保留在本村的妇女，该种情形其形成原因或诉求有：（1）基于经济利益驱动，相对富裕村集体经济组织的农民集体成员在婚嫁入相对贫困的村集体经济组织时，虽已实际在该“夫家”村集体经济组织的农户生产、生活，外嫁女却往往不迁出户口；（2）基于经济利益驱动，相对富裕村集体经济组织的农民集体成员在婚嫁入相对贫困的村集体经济组织时，虽未在该“夫家”村集体经济组织的农户生产、生活，过去打工或在原地生活，但外嫁女不迁出户口；（3）基于子女就学等考虑，外嫁女不愿迁出户口；（4）基于子女就业等考虑，外嫁女不愿迁出户口；（5）基于继承财产考虑，外嫁女不愿迁出户口；（6）基于购买外嫁女所在村的农村房屋考虑，外嫁女不愿迁出户口；（7）基于农村承包地在娘家；（8）基于农村离婚率上升的考虑，外嫁女不愿迁出户口；（9）其它原因外嫁女不愿迁出户口。因此，必须立足现实界定农民集体成员资格，这是客观选择。

2.坚持依法依规与风俗习惯相协调的原则。开展成员资格界定，凡是法律、法规、规章等对农民集体成员认定有明确规定的，且与本区合理的风俗习惯规范没有矛盾的，要严格执行其规定界定，如“嫁城女”（“嫁非农女”）成员资格认定；虽然法律、法规、规章等有规定，但与本区合理的风俗习惯规范有矛盾的，要按本区合理的风俗习惯规范界定，如婚姻法规定“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭成员，男方也可以成为女方家庭的成员”与风俗习惯规范发生冲突，而实践中纯女户招赘一个上门女婿（为农村习惯所接受）具有成员资格，一个儿子已丧失劳动能力、且有女户招赘一个上门女婿（也为农村习惯所接受）具有成员资格；法律、法规、规章等没有规定或规定不明确的，本区存在合理的风俗习惯规范的，要按本区合理的风俗习惯规范界定；法律、法规、规章等没有规定或规定不明确的，且风俗习惯也没有规范的，要根据法律原则和《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》之“依据有关法律法规，按照尊重历史、兼顾现实、程序规范、群众认可的原则”经过民主决议进行界定。

3.坚持实体公正与程序公正相结合的原则。如原农民集体成员现已经纳入城镇住房和社会保障体系的人，应丧失农民集体成员身份，这是开展成员资格界定实现实体公正必须做到和把握的关键内容。同时，开展成员资格界定应充分尊重成员主体地位，界定过程要公平公正、界定结果公开透明，切实保障农民集体成员的知情权、参与权、决策权、监督权和申诉权，在实施过程中，既要坚持少数服从多数原则，又要防止借村规民约非法剥夺或损害少数人的合法权益。

4.坚持资格唯一与防止“两头”相协同的原则。同一时期内成员资格具有唯一性，只能在一个村农民集体中具有成员资格；同时，要注意防止农民集体成员资格“两头空”和“两头占”现象。在农民集体成员资格界定中，没有纳入城镇住房和社会保障体系的各村每一个人只能享有一个村农民集体成员身份，不得遗漏，也不得重复登记。

5.坚持权利能力与权利享有相一致的原则。开展农民集体成员资格界定，其目标是使成员能依法拥有成员权，成员资格界定过程，也是成员权的各种权利能力依法赋予阶段。依法赋予成员之拥有成员权的各种权利能力，是成员能依法取得各种权利的资格和前提条件，因此，法律上规定之各种农村集体产权之具体权利为成员取得权利奠定基础，如土地承包经营权、宅基地使用权等。

6.坚持身份绝对与身份相对相结合的原则。农民集体成员，包括身份绝对之成员和身份相对之成员。身份绝对之成员，依法拥有完整的成员权内容，如身份绝对之成员，在农村集体产权股份合作制改革中全额享有人口股，即100%股份；身份相对之成员，不享有完整的成员权，可依法拥有部分的成员权内容，如身份相对之成员，在农村集体产权股份合作制改革中人口股应该是酌情享有股份（且少于100%）

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