海关在打击走私中处于主导地位（新时代关检融合）

作者：杨作(宁波海关法规处工作人员，海关公职律师)

来源：《上海法学研究》集刊2020年第6卷——上海市法学会海关法研究会文集

内容摘要：在新时代“关检融合”的背景下，以“走私行为”为基础的海关法律责任体系面临着与以“逃检行为”为代表的原出入境检验检疫法律责任体系的衔接、冲突和竞合问题。通过对“走私行为”基本内涵的分析，结合对其具体形式和发展脉络的梳理，加以对“逃检行为”的概念化研究和类型化分析，论证重构“逃检”和“走私”关系的必要性和可行性，并在此基础上提出完善海关法立法的方向和路径。

关键词：关检融合 走私 逃检行为 法律责任

根据十三届全国人大一次会议审议通过的《国务院机构改革方案》，出入境检验检疫职能和队伍划入海关总署。海关在传统的四大职能之外增加出入境检验检疫职能。在海关执法特别是法律责任的认定上，可能面临行政相对人走私违法行为（以下简称“走私行为”）与逃避检验检疫违法行为（以下简称“逃检行为”）的衔接、冲突以及竞合问题。站在奋力建设新时代中国特色社会主义新海关的历史起点，结合关检业务融合，对走私行为的法律属性和构成要件进行研究，具有一定现实意义。

一、走私行为的基本内涵

（一）走私行为的基础概念

作为一项跨境违法行为，世界各主要国家和地区均在立法中对走私行为进行了规定。

1.部分国家和地区强调走私行为逃避海关监管的属性

中国香港地区是中西法律文化交流的“桥头堡”，香港法例通过中英文对照的方式，明确走私（smuggling）是违反法律或管制运送物品进出境的行为。俄罗斯联邦刑法典将“走私”表述为不经过或逃避海关检查，或欺骗性地使用海关单证或手段，以及不报关或不真实报关的行为。

2.《内罗毕公约》和一些国家法律对走私行为的规定，均兼顾了逃避监管和逃避关税的双重属性

1977年海关合作理事会通过的《关于防止、调查和惩处违反海关法行为的行政互助国际公约》（《内罗毕公约》）第1条规定，在本公约中：……“走私”一词指以隐秘方法偷运货物越过海关边境的瞒骗海关偷漏关税罪。《美国法典》第18卷“犯罪和刑事责任”第27章（海关）第545-546条分别规定了向美国走私货物和向外国走私货物的二类走私行为。在上述法律条文中，分别有关于违反监管和逃避关税的表述。同时，《布莱克法律词典》对“走私”的定义亦兼有“违反监管”和逃避关税的双重属性。此外，法国海关法典、加拿大海关法以及日本等国海关法，也有类似规定。

3.走私行为概念在中国的发展演变

在民国政府时期，走私被定义为“私运进出口”的行为。至今，我国台湾地区的走私概念基本沿袭上述定义，并规定“本条例称私运货物进口、出口，谓规避检查、偷漏关税或逃避管制，未经向海关申报或申报不实，而运输货物进出国境……”

在我国现行法律体系中，走私被认为是“逃避国家监管，偷逃国家税收，破坏国家建设，危害国家和民族利益的严重违法犯罪行为”。2000年海关法第82条规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为……”

（二）走私行为的构成要素

根据我国海关法的上述规定，走私行为的构成要素可以归纳为三个方面：

1.行为性质——违反海关法律法规

走私是一种违法行为。行政相对人的行为是否构成走私，必须依据海关法律法规的规定进行判断。正如贝卡利亚所言：“走私是法律自身的产物，因为关税越高，渔利也就越多”。而在我国认定走私行为的“三段论式”的推理中，作为“大前提”的海关法律法规包括海关法以及海关行政处罚实施条例等海关行政法规。

2.行为方式——逃避海关监管

走私是“逃避海关监管”的行为。在我国古代历史上的《唐律疏议》等法律文件中，就有“私度关”“越度关”的表述。新中国成立后，法律条文对走私行为的认定曾长期着眼于“逃避海关监管”。1951年暂行海关法就有“……或经过设关地方而逃避监管者”的表述。1964年外贸部海关管理局制定的海关查私工作试行规则进一步强调“区分是否走私主要以有无逃避海关监管的行为为准。

3.行为对象——“禁、限、税”等特定货物、物品

并非所有的货物、物品都可以成为走私行为的对象。1948年国民政府发布的惩治走私条例曾规定：“私运进出口”（绕关走私）的对象为管制物品和应税物品。新中国成立后关于走私对象的规定，首见于1987年制订的海关法，在此后的1987年海关行政处罚实施细则，进一步对走私行为和（其他）违反监管规定行为进行区分。在我国现行海关法中，走私行为的对象被限定为三类：（1）禁止进出境的货物、物品；（2）限制进出境的货物、物品；（3）需要交纳关税的货物、物品。

（三）与走私行为有关的概念

在海关法律责任〔16〕体系中，“走私行为”“走私犯罪”和“违反海关监管规定的行为”是相互联系又有明显区别的概念。

1.走私行为属于广义上的违反海关监管规定的行为。如前文所述，走私行为在行为方式上具有“逃避海关监管”属性，而“逃避海关监管”本身也属于广义上的“违反海关监管规定”。海关行政处罚实施条例第2条规定，条例的适用范围为“依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为”，这里的“违反海关监管规定”应作狭义理解。因此，广义上的“违反海关监管规定的行为”应包括“走私行为”和“其他违反海关监管规定的行为”。

2.走私犯罪属于广义上的走私行为。海关法第83条第2款、第3款分别规定了走私行为“尚不构成犯罪”和“构成犯罪”的法律责任。据此，“走私犯罪”就是构成犯罪的“特殊”“走私行为”。因此，广义上的“走私行为”应包括“走私犯罪行为”和“尚不构成犯罪的走私行为”。

3.根据以上分析，“违反海关监管规定的行为”“走私行为”和“走私犯罪”具有逻辑上的包含关系，“其他违反海关监管规定的行为”才是与“走私行为”并列的概念。

二、走私行为的具体形式

（一）走私行为的五种具体形式

根据理论界、实务界的普遍观点，我国走私行为的具体形式可以归纳为五种，包括三种基本形式和二种“准走私”形式。

1.三种基本的走私形式

（1）绕关走私，是指未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。

（2）通关走私，即通过设立海关的地点进出境，但同时采取伪报、瞒报、伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监督、检查，运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。

（3）后续走私，是指行为人先合法地进口了货物、物品（主要是指保税货物和特定减税、免税货物），然后违反海关法规（未经海关许可并未补缴应缴税额），在境内擅自出售牟利。

2.二种准走私形式

（1）间接走私；是指明知是走私进口的货物、物品，直接向走私人非法收购的。

（2）水上走私，是指在与内海、领海、界河、界湖相通的可航水域，进出境船舶及所载人员、与进出境船舶驳载货物、物品的其他船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。

（二）走私形式的发展完善

从我国海关法律体系发展的源流来看，海关法及相关法律法规经过多次修改，经历多个阶段。随着经济社会的发展，包括走私在内的经济犯罪形式日渐复杂，走私的行为方式也在十多部重要法律文件中不断丰富和完善。

1.新中国成立之初明确规定以“逃避海关监管”为中心的基本走私行为方式。1951年暂行海关法第175条将9种逃避海关监管的违法行为和1种预备行为认定为走私。从行为类型上看，这9种走私违法行为基本涵盖了现行海关法规定的“绕关走私”“通关走私”“后续走私”等三类走私行为，以及准走私行为中的“水上走私”。

2.明确“间接走私”的违法性质，并区分走私行为和准走私行为。1981年《国务院、中央军委关于坚决打击走私活动的指示》首次认定“非法倒卖属于直接走私进口物品”属于走私行为。1987年海关法和1987年海关行政处罚实施细则，在立法技术上作出创新，将上述“间接走私”和新中国成立初就已明确的“水上走私”，单列为“准走私”行为。

3.扩大“后续走私”的认定范围。20世纪80年代，先后将后续走私的范围从此前的“特许减免税货物”“免税公用、自用物品”扩展到“保税货物、特定减免税货物、其他海关监管货物或者进境的境外运输工具”，以及“来料加工、来件装配和补偿贸易”。

4.将“伪报瞒报价格”作为“通关走私”的具体违法情形之一。1993年《海关法实施细则》修订时，在第3条新增一项：“有下列行为之一的是走私行为：……（三）伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税的；……”。该条文在2004年制订《海关行政处罚实施条例》时被“通关走私”中“伪报、瞒报”的规定吸收。

5.明确“逃证走私”“入刑”。2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》在“国家限制进出口的货物、物品”方面，明确“未经许可进出口”“超过许可数量进出口”，以及“‘租证、借证、买证’进出口”的刑事责任。

三、“逃检行为”的基本内涵

（一）“逃检行为”的基本概念

“逃检行为”是指逃避海关出入境检验检疫的违法行为。由于历史原因，截至2018年国家机构改革，我国并未形成统一的出入境检验检疫法律制度。关于“逃检行为”的法律责任散见于国境卫生检疫、进出境动植物检疫、进出口商品检验和食品安全的四部部门法及配套的法规、规章。

1.逃避国境卫生检疫。国境卫生检疫法第20条规定：“对违反本法规定，有下列行为之一的单位或者个人，国境卫生检疫机关可以根据情节轻重，给予警告或者罚款：（一）逃避检疫，向国境卫生检疫机关隐瞒真实情况的；……”国境卫生检疫法实施细则第109条对上述条文中的“逃避检疫”行为进行了细化。

2.逃避进出境动植物检疫。进出境动植物检疫法第39条规定，口岸动植物检疫机关对“未报检未办理检疫审批手续”“擅自卸离或运递”“擅自调离”等逃避动植物检疫行为进行处罚。进出境动植物检疫法实施条例第59条对上述“逃检行为”的处罚幅度进行了规定。

3.逃避进出口商品检验。进出口商品检验法第33条规定了“未报经检验”的法律责任。进出口商品检验法实施条例第46条规定了“不如实提供进出口商品真实情况取得检验检疫证单”的法律责任。

4.逃避进口食品安全检验。《食品安全法》第92条规定进口食品和食品添加剂“应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律、行政法规的规定检验合格”。

（二）“逃检行为”的类型化分析

为便于“走私行为”进行研究、比对，对于逃避检验检疫的违法行为，除了可以按照所涉及的部门法进行分类以外，还可以从所涉及的检验、检疫的事项进行细致分类。

1.所涉对象自然属性不同——逃避“检物”和逃避“检人”

故名意思，进出境动植物检疫、进出口商品检验涉及的检验或检疫对象，都是物。国境卫生检疫比较特殊，其检疫对象既有物品，也有人员。考虑到前述“走私行为”的对象是“禁、限、税”等特定货物、物品，因此，“逃避人员检疫”不属于本文研究的范畴。

2.所涉对象贸易属性不同——逃避对“货物”的检验、检疫和逃避对“物品”的检疫

进出口货物和进出境物品，是一组海关法的概念，在检验检疫法律法规中也同样适用。物品，不具有贸易属性。根据海关法、海关行政处罚实施条例的规定，“物品”，指个人以运输、携带、邮寄等方式进出境的，在自用、合理数量内的物品，分为行李物品、邮寄物品和其他物品。货物，具有贸易属性。通常来说，“货物”是指进出海关用于销售的货物，即是卖到国外销售，或买入国内销售的商品。按照贸易属性分类的最大意义在于：检验对象是“列入目录的进出口商品”，只检验进出口货物，不检验进出境物品（包括列为个人自用物品的“跨境电商商品”）。而“检疫无豁免”，包括外交人员在内，进出境的货物、物品均需进行检疫〔38〕。

3.所涉对象流向类别不同——逃避“入境”检验检疫货物（物品）和逃避“出境”检验检疫货物（物品）涉及检验、检疫的货物（物品）按照进出境或进出口的流向不同，可以分为入境的货物（物品）和出境（出口）的货物、物品。这种分类的意义在于，逃避入境检验、检疫更容易危及国内的健康、安全、环保，或有损国内买家的贸易利益，通常在制度设计上较为严苛。

4.所涉对象法律属性不同——对限制类、禁止类和普通类货物（物品）的逃检按照涉及检验、检疫的货物物品在海关法律体系中的法律属性不同，可以将逃检的对象分为对限制类货物（物品）、禁止类货物（物品）和普通类货物（物品）。

（1）限制类货物（物品），是指依照国家有关法律、行政法规的规定，需事先由国家主管部门批准、签发有关许可证件，并凭以进口或出口的货物（物品）。例如限制类的进口固体废物。

（2）禁止类货物（物品），除国家禁止进出口或进出境的货物、物品外，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。

（3）普通类货物（物品），是指除限制类和禁止类以外的其他货物、物品。需要说明的是，那些进口后才由国家主管部门签发许可证件的货物、物品，如法定检验检疫货物（物品）虽然属于国家实行限制性管理的货物（物品），但不属于海关法意义上限制类或禁止类的货物（物品），而应归入普通类货物（物品）。

因此，出入境检验检疫法律体系中的“禁、限”物，并不必然是海关法走私行为中的“禁、限”物。例如，所有物品类的肉制品均系出入境检验检疫法律体系中禁止携带、邮寄入境的物品。而在海关法律体系中，物品类的肉制品仅在“来自境外疫区”等带有危险性病菌、害虫及其他有害生物的情形下，才属于禁止物。

5.所涉行为价值目标不同——逃避“检疫”货物（物品）和逃避“检验”货物

（1）检疫的价值目标。根据国境卫生检疫法、进出境动植物检疫法的相关规定，“检疫货物、物品”的主要目的是防止（人、畜、植）的传染病传播，保护人体健康；次要目的是促进经济发展。

（2）检验的价值目标。根据进出口商品检验法相关规定，“检验货物、物品”的主要目的是维护贸易公平，促进经济发展；次要目的是安全、健康、环保。按照价值目标分类的意义在于，检疫以安全、健康为主要目标，检验以经济贸易为主要目标。一般而言，逃避检疫货物、物品的社会危害程度较高。

四、“逃检行为”与“走私行为”关系之重构

（一）重构“逃检”和“走私”关系的必要性分析

2018年国家机构改革，原质检总局的出入境检验检疫管理职责和队伍划入海关，2018年4月20日起，原出入境检验检疫系统统一以海关名义开展工作。目前，全国海关系统已经完成“三定”，关检业务的全面融合正在有序推进之中。在建设新海关的时代背景下，有必要重新将逃检行为和走私行为放在海关法律责任体系中重新进行审视。

1.这是理顺法律关系，实现法律责任有序衔接的必然要求。“良法”是法治的应有之义。长期以来，同一类货物、物品在原海关法律体系和原检验检疫法律体系中的法律属性不同。甚至由于历史原因，原商品检验、动植物检疫、国境卫生检疫中的相同或类似词汇也可能有不同含义。在建设社会主义新海关的进程中，有必要以海关法和其他法律法规的修改完善为契机，尽可能实现法律责任体系的衔接有序。

2.这是推动深度融合，提升对外贸易便利程度的必经之路。党的十九大报告提出，推动形成全面开放新格局。2018年4月以来，“报关报检合一”“取消通关单”等改革举措的实施，极大地方面了群众和企业办事。与此同时，也有必要理顺“逃检”和“走私”的关系，避免发生“一事多罚”“一事再罚”等因法律责任认定和追究不当而阻碍通关效率、侵害企业利益的情况。

3.这是维护法治权威，落实国家安全政治责任的生动实践。随着经济全球化和对外开放不断扩大，目前中国已成为外来物种入侵等国门生物安全问题最严重的国家之一，对安全、健康、环保，以及生物多样性、农牧业生产等构成巨大威胁。随着机构改革的推进，海关在原有的政治安全、经济安全、文化安全等职责之外，又承担起“国门生物安全”等新的安全职责。重新审视“逃检”“走私”等违法行为之间的内在联系，有利于海关充分运用法律赋予的职能手段，加大对违法犯罪的打击力度，将“总体国家安全观”落到实处。

（二）重构“逃检”和“走私”关系的可行性分析

虽然“逃检行为”和“走私行为”源于不同的法律规范体系，但由于两者均系货物（物品）进出口或进出境过程中违反海关监管的行为，重构二者关系的关系具有一定的法理、逻辑和事实基础。

1.法理基础——基于“逃避海关监管”的共性特征。海关承担出入境检验检疫职能以后，检验检疫执法已经具有了“海关监管”的新属性，“逃检行为”也和“走私行为”一样，成为广义上“逃避海关监管”的违法行为。

2.逻辑基础——基于“走私”内涵发展完善的历史进程。我国法律体系中走私行为的具体类型，经历了法学理论不断完善、发展的过程：从民国时期以“私运进出口”，到新中国成立初期以“逃避海关监管”为核心，到改革开放后完善后续走私，区分走私与准走私，解决保税区、出口加工区等监管需要，到2014年的“逃证入刑”……相信随着对外开放的进一步扩大，走私行为理论还有进一步完善和发展的空间。

3.事实基础——基于行为对象为“禁、限”物的共同概念。根据上文分析，走私行为的对象为“禁、限、税”三类货物、物品，而逃检行为所涉对象也可以分为“禁、限、普”三类。因此，在关检业务融合、报关报检流程合一的情况下，可以从统一“禁、限”物概念出发，探讨对“逃检”“走私”的重构。

（三）重构“逃检”“走私”关系的方向之考量

在重新审视“逃检行为”和“走私行为”关系的时候，应当实事求是地看待“走私行为”在海关法律体系中的作用。不宜将走私行为作为“口袋罪名”过分铺开，而是应尽可能立足现有法律框架，适当进行整合。具体理由如下：

1.作为一种跨境违法行为，在考虑走私行为概念时应尊重受各国（地区）普遍认同的通常含义。在庆祝改革开放40周年大会上的重要讲话指出，“必须坚持扩大开放，不断推动共建人类命运共同体”。如前所述，无论是我国香港、台湾地区，还是美国、加拿大、俄罗斯等国，亦或是《内罗毕宣言》这样的国际条约，在走私行为的定义上，均贯穿了“逃避海关监管”“逃避海关关税”这样的共性特征（相反，未检索到将“逃避检验检疫”列入走私行为的立法先例）。因此，尽管海关法是国内法，但无论是从发展国际贸易的角度，还是从加强反走私国际合作的角度，在确定走私概念时都有必要尊重和考虑各国（地区）普遍认同的通常含义。

2.作为一种“违反海关监管规定的行为”，在明确走私行为定位时应尊重其在海关法律责任体系中承上启下的作用。在海关法律责任体系中，“走私行为”是广义上违反海关监管的行为之一，是与“其他违反海关监管规定的行为”并列的概念。因此，在对违法行为进行责任追究时，切不能简单地把包括“逃检行为”在内的所有违反海关监管规定的行为，泛泛地等同于走私行为，而是要“目光不断往返于规范与事实之间”，根据违法行为的性质、方式、对象，准确作出认定。例如，擅自使用法定检验货物的违法行为，情节严重的还可能会构成“逃避商检罪”。又如，擅自运递隔离苗圃等隔离场所中检疫物的逃避检疫行为，情节严重的还可能会构成“妨碍动植物检疫罪”。

3.作为一种行政违法和刑事犯罪交织的行为，在确认走私行为内涵时应尊重罪刑法定原则和刑法的谦抑性原理。走私犯罪包含于走私行为，是构成犯罪的走私行为。根据刑法上的罪刑法定原则，“犯罪行为的界定、种类、构成条件等均事先由法律加以规定”。我国刑法以“海关法等有关行政管理法律”确定的“走私行为”行政违法性为基础，认定走私行为的刑事违法性。加之，刑罚是对违法行为最严厉的制裁方法，在现代社会，刑法的谦抑性要求立法者应当力求以少用甚至不用刑罚，有效预防和控制犯罪。那么，在海关法进行制度设计时，就理应尊重上述罪刑法定原则和谦抑性原理，对构成“走私行为”的违反海关监管的行为进行界定，而非任意扩大理解，使“走私行为”“走私犯罪”的范围变得漫无边际，甚至不具有可操作性。

4.作为一种在既有海关法律责任体系基础上完善发展的违法行为，在明确走私行为边际时应尊重新增情形与既有情形的“相当性”。现有走私行为法律和理论所涉具体行为类型具有实质上的内在联系。重构“逃检行为”与“走私行为”的关系，绝非是对原有的“走私行为”具体类型的覆盖、否定或者颠覆，而应是对后者的发展和完善。因而，立法者在发展完善走私行为具体类型时，应将新增违法行为类型和现行海关法第82条、第83条规定的走私或准走私行为联系起来，在行为性质和社会危害性等方面进行综合考量，做到基本均衡。

（四）重构“逃检”“走私”关系的路径之选择

我们建议在海关法修改时，可以考虑通过以下路径，对“逃检行为”和“走私行为”的关系进行重构：

一是在基本概念方面，立足现行海关法和海关行政处罚实施条例关于“走私”和“准走私”的规定，保持“走私行为”概念的相对稳定。

二是在基本内涵方面，不突破走私行为“违反海关法律法规、逃避海关监管，涉及‘禁、限、税’等特定货物、物品”的基本内涵，不在此之外单独将“逃检行为”列为“走私行为”的新类型。

三是在价值取向方面，在扩大走私行为范围时突出国家安全、生物安全、贸易管控等需要，将与之密切相关的法定检验检疫货物、物品，作为重点加以关注。

四是在行为对象方面，综合考虑行为的社会危害程度，统一海关法相关概念，将符合条件的“逃避检验物”“逃避检疫物”列为海关法意义上“限制类物品”。例如，转基因动植物及其产品等受到人民群众密切关注的，是否可以此类物品列入限制类？

五是在立法技术方面，对《海关总署关于修订限制进出口货物范围的通知》（署法〔2000〕156号）等法律文件再次进行修订，将机构改革前纳入检验检疫环节验证的部分许可证件，如《农业转基因生物安全证书》，作为海关实行许可证件管理目录的证件进行管理，最终实现走私范围的重构、执法监管的加强和打击违法的合力。

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