什么情况下可以不用拆除违建（自然资源部最新规定）

9月23日，自然资源部印发了《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（以下简称“新规程”），自2022年11月1日起施行。在此之前的相关法规是从2014年10月1日施行的《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称“旧规程”）同时废止。

此次自然资源部发布的新规程全文共计216页，涉及内容非常多，更加规范。自然资源部将以《规程》实施为契机，坚持严格执法、履职尽责的工作总要求，坚持以规范程序为主线，坚持突出立案查处，坚持统筹兼顾合法合规性和现实可操作性，有效维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

本文，北京楹庭律师就对新规程中的关于【拆违】的核心要点进行初步解读以及需要特别注意的地方进行简要解读。

责令限期拆除它到底是不是行政处罚？在此之前，责令限期拆除应当是行政处罚。根据《行政处罚法》第二十八条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

实施《城市规划法》里的责令限期拆除，不应当理解为行政处罚。但是在《土地管理法》实施的过程中，《行政处罚法》原来的第23条，现在的28条它也是存在的。在《城乡规划法》里面限期拆除，就不应当理解为行政处罚。在《土地管理法》里面就理解为行政处罚矛盾吗？是矛盾的。因为《土地管理法》和《城乡规划法》在实施过程中都存在着，《行政处罚法》规定的理解就和《土地管理法》是相矛盾的。

此次，自然资源部发布的新《规程》增加了暂扣测绘资质证书、降低测绘资质等级、吊销测绘资质证书；降低城乡规划资质等级、吊销城乡规划资质证书；停业整顿，但删除了“限期拆除”，主要是基于“限制拆除”在《土地管理法》中属于行政处罚，但在《城乡规划法》中属于行政强制。在新《规程》中，依据《土地管理法》限期拆除，适用（8）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

为解决过去存在的立案率低、有案不立等问题，新《规程》为不予立案设置了一个审批环节，规定在核查后，即使不符合立案条件也要填写不予立案呈批表，报部门负责人审批。此为新增的审批程序。

新《规程》2.4部分规定：核查后，应当根据立案或者不予立案的建议填写《立案（不予立案）呈批表》，报自然资源主管部门负责人审批。符合立案条件的，自然资源主管部门应当在十个工作日内予以立案。

新《规程》10.3.3部分明确：自然资源主管部门应当加强与人民法院的协作配合，申请人民法院强制执行时，严格按照“法院裁定准予执行、政府组织实施、法院到场监督”的拆除违法用地地上建筑物强制执行机制执行。

新《规程》10.4部分明确：依据《中华人民共和国城乡规划法》作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，自然资源主管部门应当及时书面申请建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除。

一些企业主收到一些违建认定通知书、告知单等文件时，上面写明，你单位的某某建筑未按规定办理准建手续等等，依据《城乡规划法》第六十四条规定，通知你单位限期予以拆除....

根据《城乡规划法》第64条的规定，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，可以“限期改正 罚款”的方式予以处罚，即建筑物不一定会被限期拆除、没收。

《城乡规划法》第六十四条

未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；

尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；

无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第二款，“尚可采取改正措施”“消除影响”限期改正，罚款5%-10%。

尚可采取改正措施是什么情况呢？比如允许你盖10米3层，你盖了13米4层，那就要拆除第四层，拆完第四层之后降到10米及以下，则就改正过来了，也消除影响了，有的会处以罚款，有的仅消除影响即可。

对此，新《规程》4.2.6部分明确了“尚可改正”的标准：

（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；

（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审核决定，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审核决定要求的；

（3）其他可以采取改正措施的情形。

所以，违反《城乡规划法》第六十四条一定是违法建筑，但并非一定要拆除。

重点四、新规程对历史遗留建筑物的处置

2021年1月4日自然资源部发布《关于加快解决不动产登记若干历史遗留问题的通知》，旨在解决因历史遗留问题导致的不动产“登记难”，切实维护群众权益，加快化解国有土地上已经出售的城镇住宅的历史遗留问题。

此次自然资源部在新《规程》4.3.3 部分提出：承办人员应当在证据认定和事实认定的基础上，严格依照法律法规的规定，综合考虑历史遗留建筑物处置等有关文件要求，提出处理建议。

除新建外，在未取得合法用地和规划手续的情况下，实际中存在着大量历史形成的建筑物。《土地卫片执法图斑合法性判定规则》提出：卫片图斑所涉及的国土调查数据库中的现状地类全部为建设用地的，属于存量建设用地。在存量建设用地上存在的违反国土空间规划的翻新、翻建、新建行为，应当判定为存量非农建设违法用地。但是，《土地管理法》颁布实施后，在未经审批或无合法权源的建设用地上进行翻新、翻建、新建行为，应判定为新增非农建设违法用地。

本着依法依规、实事求是原则，在近年来开展的“大棚房”、违建“别墅”、农村乱占耕地建房、自建房等专项整治以及农村集体建设用地和宅基地确权登记中，为避免造成社会财富浪费，防止简单粗暴、一拆了之，国家出台了一些政策性文件。在执法办案中，对涉及历史遗留建筑物的处置，要综合考虑，既要依据法律规定，也要参照相关政策文件，妥善处理。

在自然资源部发布《关于加快解决不动产登记若干历史遗留问题的通知》文件作出之后，为地方行政主体指明了非常明确的道路，比如其他项目建设应当按照实际情况，不同时间、不同类型等方式按照项目建设时的政策补办用地手续。

《关于加快解决不动产登记若干历史遗留问题的通知》

一、关于用地手续不完善的问题。由政府主导的安置房、棚改房、经济适用房等项目，可按照划拨、协议出让等方式补办用地手续；国家机关、企事业单位利用自有土地建设房改房、集资房的，可按划拨方式补办用地手续。

对于其他建设项目，可以按照地方实际情况，分不同时间段、不同类型分别采取划拨、协议出让等方式按照项目建设时的政策规定补办用地手续。对于已经办理了房屋所有权登记的，经公告权属清晰无争议的，报经地方人民政府同意，直接按现状核发用地划拨决定书或者补办协议出让手续。

对于已经办理了房屋所有权登记的，经公告属无争议报地方主管部门同意可以直接按现状进行划拨决定书或者补办协议出让手续。

重点五、责令行为具有可诉性

关于责令行为是否具有可诉性，以土地征收为例，法院在具体的案例裁判中指出，征收决定与责令交出土地决定是针对对象不同、所处阶段不同、合法性要素不同的两个独立的行政决定。

在征收决定作出并实施后，被征收土地的使用权，可以通过被征收人接受补偿，自行交出土地的方式转移，也可能通过行政机关作出责令交出土地决定并申请法院强制执行的方式转移，还有可能通过由行政机关认定违章建筑，并依法拆除的形式实现转移。

因此，责令交出土地并不是征收决定的必然延续，作为一种具有相对独立性的行政决定，它是可诉的。

至于责令交出土地其是否属于行政处罚，答案是否定的。作为一个具有独立内容的行政决定，它为被征收人创设的权利义务是第一性的，与作为第二性义务的行政处罚具有比较明显的区别。

另外，新《行政处罚法》第二十八条：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定 》对“责令”行为明确：除责令限期拆除、责令关闭、责令停产停业属于行政处罚外，责令退还非法占用土地、责令交还土地、责令改正、责令停止建设、责令恢复原状、有偿收回国有土地使用权等属于行政处理。责令行为具有可诉性。

《自然资源执法监督规定》第十四条规定：县级以上自然资源主管部门履行执法监督职责，依法可以责令当事人停止正在实施的违法行为，限期改正。

2020年3月20日修订的《自然资源行政处罚办法》第三十条规定：法律法规规定的责令改正或者责令限期改正，可以与行政处罚决定一并作出，也可以在作出行政处罚决定之前单独作出。

此次自然资源部发布的新《规程》在15.5部分规定：法律法规规定的责令退还土地、责令交还土地、责令限期改正或者治理等责令类法律责任，可以与行政处罚决定一并作出，也可以在作出行政处罚决定之前单独作出。

重点六、关于听证，明确了六种情形

新《规程》明确了六种：（1）较大数额罚款；（2）没收违法用地上的新建建筑物和其他设施；（3）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；（4）限期拆除违法用地上的新建建筑物和其他设施，恢复原状；（5）暂扣资质证书、降低资质等级、吊销资质证书、许可证件；（6）责令停业整顿；（7）法律法规规定的其他情形。

听证代表从申请参加听证的人员中产生。经审查，若符合条件的申请人不超过相应代表名额的，则符合条件的申请人自动当选;若符合条件的申请人超过相应代表名额，以公开抽签方式确定听证代表(含候补)，监察、纪检将对现场进行纪检、监察，公证处将对抽签过程进行现场公证。

《行政许可法》第四十八条规定，听证按照下列程序进行：（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；（二）听证应当公开举行；（三）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；（四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。因此，主管部门部门在征收过程中，遇有法定情形，需要组织听证的，应按照《行政许可法》第四十八条规定的程序召开听证会。

关于时限的规定

《国土资源违法行为查处工作规程》规定：当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚听证告知书》后三个工作日内提出申请。

新《行政处罚法》规定：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出。

为此，新《规程》调整为：当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚听证告知书》后五个工作日内，提出书面申请。

重点七、重大执法决定法制审核规定

新《行政处罚法》增加了重大执法决定法制审核制度。第五十八条规定，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。

新《规程》对此明确：在作出重大执法决定前，自然资源主管部门法制机构应当对重大执法决定的法定权限、法律依据、法定程序等的合法性进行审核。审核通过的，出具《重大执法决定法制审核意见书》；审核不通过的，承办机构应当根据法制机构提出的意见办理。涉及需要补充完善的应当补充完善后，视情况经审理后，提交法制机构重新审核。

自然资源重大执法决定法制审核程序和要求，按照《自然资源部关于印发<关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的实施方案>的通知》相关规定执行。

解读：

1.谁来审核？法制机构（执法权下放乡镇的，一般由乡镇司法所审核）

2.谁提交审核？案件承办机构

3.审核什么？对重大执法决定的法定权限、法律依据、法定程序等的合法性进行审核。

4.什么时间审核？在作出重大执法决定前，即部门负责人签批处理决定前（部门内部监督的最后一关）。

5.审核结果？审核通过的，出具《重大执法决定法制审核意见书》；审核不通过的，应当根据法制机构提出的意见办理。需要补充完善的应当补充完善后，视情况经审理后，提交法制机构重新审核。

6.重大行政处罚决定的范围？没收违法采出的矿产品、没收违法所得、没收违法建筑物、限期拆除违法建筑物、吊销勘查许可证或者采矿许可证、地质灾害防治单位资质、测绘资质等行政处罚决定等。

7.承办机构提交哪些材料？提请法制审核的材料如下：（1）拟作出的处罚决定情况说明;（2）案件调查报告;（3）法律法规规章依据;（4）相关的证据材料;（5）需要提供的其他相关材料。

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