商事行业惯例的法律效力（民商事领域备忘录的法律性质及效力认定）

备忘录是双方对履行《经销及许可协议》已经发生的业务中出现的具体问题的商议及下一步合作的初步意向，对双方的权利和义务未进行约定，且备忘录中载明最终的合作条件以双方确认的合作协议为准，备忘录不具备合同的基本要件。

基本案情

2012年8月18日，派克兰帝儿童公司与上海卡帕体育用品公司（以下简称卡帕公司）签订了《经销及许可协议》。2013年5月6日，派克兰帝儿童公司、派动公司与卡帕公司签订了《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》。2015年10月26日，派克兰帝公司与动向公司签订了《中国动向（集团）有限公司与北京派克兰帝有限责任公司合作备忘录》（以下简称“《备忘录》”）

《备忘录》备注部分注明：以上合作要点已获得双方的一致认同，如仍有未尽事宜则希望双方基于合作的态度共同协商解决。随后我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议，最终合作条件以双方确认的合作协议为准。

在一审庭审过程中，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司主张《备忘录》的性质系合同，中国动向公司存在违约行为，故因承担相应的违约责任。

为此，派克兰帝公司、派克兰帝儿童公司、派动公司诉至法院，请求：1、被告给予原告为期一年的Kappa Kid、Kappa Kids、Kappa Kidwear、 商标在童装、童鞋和儿童背包配件产品在互联网平台销售的书面授权；2、被告赔偿原告加盟渠道投入摊销余值人民币7 856 315.44元；3、被告支付原告垫付的卡帕童装2016年春夏季新品各项费用人民币2 209 279.59元；4、被告赔偿原告因未能共同组建公司受到的经济损失人民币6 386 201.85元［（2014年1至9月份净利润6 745 005.71 2013年度净利润5 672 609.02）÷21个月×36个月×30%］；5、被告承担本案的诉讼费用。

裁判结果

驳回北京派动儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝有限责任公司的诉讼请求。 ——一审

驳回上诉，维持原判 ——二审

法院认为

备忘录是双方对履行《经销及许可协议》已经发生的业务中出现的具体问题的商议及下一步合作的初步意向，对双方的权利和义务未进行约定，且备忘录中载明最终的合作条件以双方确认的合作协议为准，备忘录不具备合同的基本要件。双方最终并未就合作事宜签订协议，在派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提交的邮件中也没有双方达成最终合作条件的内容。一审法院关于派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司主张备忘录及双方之间邮件形成了合同关系，并据此要求中国动向公司承担违约责任的请求无事实和法律依据的认定并无不当，本院予以确认。

关于实际履行的问题，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司主张已经依据备忘录将销售渠道交付中国动向公司，并召开了2016年春夏新品发布会，已经实际履行了备忘录中的义务。本院认为，“渠道支持确认、新品开发及订货会费用”均体现在备忘录的“当前运营”部分，“当前运营”指向的是《经销及许可协议》的运营，该部分的内容是归纳运营《经销及许可协议》中出现的问题，在中国动向公司与派克兰帝公司签署备忘录的时候，《经销及许可协议》的履行期限尚未届满，且双方未签订最终的合作协议，故派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司提交的邮件中所涉及的销售渠道问题、新品发布会的问题不能证明是履行备忘录的行为，派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司关于其已经实际履行了备忘录，双方合作合同已经成立的主张不能成立。

关于共同组建合资公司的问题，在备忘录中有双方要组建合资公司的意向，但对如何组建合资公司并未达成最终共识，双方只是在对组建合资公司的问题进行磋商，未能签署合资协议、公司章程等文件，也未在工商管理部门注册合资公司。如果派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司认为在磋商组建合资过程中，中国动向公司存在过错给派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司造成损失，其可向中国动向公司主张缔约过失责任，现派动公司、派克兰帝服装服饰公司、派克兰帝公司依据备忘录向中国动向公司主张违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

一般意义上讲，在商事审判中，备忘录存在以下三种情形：

一是备忘录体现了签署各方合意的意思表示，且各方明确表示受该意思表示约束，同意创设法律上的权利义务关系，那么如果备忘录符合合同的生效条件，该备忘录具有合同性质；另外，备忘录虽是记载签署各方对协商事务的某些一致安排，但各方明确表示愿意承担相应的法律后果，若该意思表示具有合同法上承诺的性质，则该备忘录实质上也达成了订立合同的合意，产生合同效力。此时的备忘录已经转化为正式合同，应纳入合同审查的范畴。如果双方磋商已经取得相当的进展，体现了签署各方的合意，对权利义务处置作出明确约定，但既想达成磋商成果，还不希望受到约束，可以设定约束力丧失的辅助条款，如：须进一步协商、具体有正式合同约定、本备忘录不产生对任何一方的权利义务等。

二是备忘录的内容是记录或者确认协商过程的相关事实，但备忘录记载的内容记载了当事人的陈述或事实，具有证据的形式要件及证据属性，符合证据的真实性、关联性、合法性与证明力的要求，则该备忘录具有证据性质。在诉讼过程中，如涉及到备忘录记载的签署各方一致确认的相关事实，则该备忘录具有证明力，可以发挥证据的性质与功能进行认定。需要注意的是，如备忘录中涉及了保密条款、独家谈判条款等，不管各方是否达成最终协议，如果签署各方违反了该类型条款时，对方可以依据诚实信用原则，主张信赖利益受损，要求对方承担缔约过失责任。

三是备忘录的内容不是创设法律上的权利义务关系，而是记录相互交流的意思表达，或是对合同阶段性进展的记录，或者备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实，但各方声明对已达成的某些一致意见，并非意在创设法律上的权利义务关系，则该备忘录既不属于证据，也不属于合同，不能对签署各方产生法律上的约束力，仅能作为今后谈判的参考和依据。

综上，类似于备忘录等非正式法律概念，在诉讼实务中，判断其是否具有法律上的效力，应结合备忘录条款具体含义以及各方实际履行行为综合判断。

——节选自《派克兰帝诉中国动向合同案》（北京市丰台区人民法院 倪燕）