民事诉讼制度的讲解（学思平治孙宪忠）

孙宪忠：民事权利基本分类及其分析裁判的法技术问题（上）

学思平治

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一、问题的提出

（一）概说

民法的法技术问题，过去学界很少谈到，但实际上十分重要。民法和任何社会科学一样，它能解决的社会问题的范围是明确肯定的；而且，它在解决社会问题时，有自己独特的语言体系、独特的分析和解决问题的方法。如民法上的各种权利、义务、责任的概念系统，以及民事法律关系的逻辑等等。这些民法的知识体系，构成民法的法技术层面的内容。

我们学习民法、利用民法分析和裁判案件，甚至现在正在进行的民法典立法，都要依靠民法的法技术知识。笔者在民法典立法的专家会议上多次指出，民法典立法不能像一麻袋土豆一样，把一大堆概念或者规范堆积起来。如果表面上看是一个整体，内在的制度和规范却没有逻辑，那就无法形成完整的体系。美国法学家艾伦·沃森在评论欧洲的民法法典化之所以能够演变成为一场世界性的运动的时候指出，这一运动的成功经验之一，就是这些主导民法典运动的立法者和政治家清晰地认识到了“体系化效应”，也就是把庞大的民法规范群体按照一定的逻辑编制成为一个体系的积极效应，这种积极效应首先是能够消除盲目立法和冲动立法，其次是能够压抑甚至消除司法随意或者司法任意。因为建立起一个体系之后，立法者就不能随便立法，法官也就不能随便司法。它的积极效应得到了世界普遍的承认。但是，要建立一个科学的民法体系，就首先要采用民法科学，采用民法自己独特的语言和逻辑。

民法技术层面的知识体系，虽然在世界各国的民法立法中不会明确地得以宣示，但是可以从这些制作完成的民法典的立法结构、制度规范的细节中清晰地看出来。民法整体的规范效用的实施，要受到法技术的约束。

民法的法技术，是民法科学性的体现。它看起来比较抽象，专业化色彩强烈，显得不太亲民。这是很多人批评它的一个原因。但是，现实生活中民事活动本身就十分复杂，如果要建立起一套既能够反映人民的利益、反映基本的国情，又能够限制司法官员的任意作为、限制行政官员随意侵害民众民事权利的民事立法体系，那就必须遵守民法的法技术规则。民法的发展史告诉我们，民法作为成文法、制定法，形成为具有内在逻辑的体系，其原因一方面是长期从事法律裁判的经验的科学总结，另一方面就是要通过体系化的立法，限制公共权力系统的随意性，以保护普通民众的权利。表面看起来，民法的法技术规范是冰冷的，似乎和一些人经常高喊的公平正义、诚实信用、自由民主等高大上的法律价值无关；但是恰恰正是民法上的技术规范，排斥了人为的司法任意性，保障了法律的基本价值能够普遍地、准确地得到遵守。这就是民法科学性的体现。艾伦·沃森在同一本书中指出，这种看起来冷冰冰的法律技术，其实是法律理性的体现。

最近几年在我国法学界有一种观点，认为民法规范是政策选择的结果，没什么必须遵守的一定之规，立法者怎么规定都可以。这不但否定了民法规范的法技术因素，否定了民法的科学性，也否定了民法存在的正当性基础。这样的观点迎合了我国社会一些人反对法律科学性的思潮，从总体上看也否定了依法治国的基本原则。民法科学是不可以随意想象的，也是不可以随意改变的。

从民法的法技术发展历史可以看出，民法的基本语言和逻辑是依据对于民事权利体系的发展而形成的。民事权利的基本分类对于民事案件的分析和裁判发挥着决定性作用。首先，民事权利是针对国家对于社会的统治权或者管理权（publicpower）提出的，所以，民法的分析与裁判技术和宪法、行政法、刑法的法技术有着显著的不同，这是特别要注意的。其次，在讨论民事权利和裁判规则的法技术时必须明白，如果公法法人从事民事活动，就不能再把这些机关当作公共权力享有者，而应该确定他们具体的民事权利和责任。再次，讨论民事权利的时候，必须遵守主体的具体性和客体特定性这个法律关系科学理论的基本要求。所谓民事主体的具体性，指的是民法上享有权利或者承担义务的主体，必须是具体的个人或者是独立法人。比如我们说到所有权，他就必须是张三或者李四的权利，主体必须是具体的。所谓客体的特定性，指的是客体必须现实存在而且范围、界限能够清晰地和别的物体区分开来。之所以要提出这个问题，是因为在我国的立法中，我们会发现“人民”“全体劳动人民”“国家”等抽象概念作为权利主体的规定。但是这些“主体”不能真正享有权利也不能真正承担义务。另外我国现行法律还规定了一些根本无从界定其范围的权利客体。这些不符合民法原理的制度，无法从民事裁判的角度建立确切的法律规则。最后，分析和裁判民事案件的基本逻辑是民事法律关系的科学原理，民法立法也要遵守这个原理。我国民法自从继受前苏联法学之后，过分强调法律的所谓政治性，忽视法律科学性，因此立法不符合民法科学原理的地方很多，在此无法详细列举。

对于民法的裁判规则具有重要价值的民事权利的分类，我国社会比较熟悉的，就是把它区分为财产权利、人身权利两大类。这一种分类在裁判法上具有的核心价值是人身权保护，它要强调的是人身权在民法上具有绝对不可侵犯的特点。比如，一个人根据合同受雇于他人为其工作，这个人不愿意工作时，法官可以裁判他是否承担违约责任，却不可以裁判他继续为他人工作。但是，财产权和人身权这种分类对于民事案件的法律分析和裁判的作用还是有限的，因为人身权不参与交易。在市场经济体制下，经常参与交易的民事权利在民事案件的分析和裁判中发挥决定性作用。

分析和裁判民事案件的基本出发点，当然首先是确定提起权利保护请求权者，是不是真正的权利人，以及他的权利内容。这些分析的方法，就是权利、义务和责任的逻辑。分析的结构是要回答如下问题：当事人该不该承担法律责任？如果要承担责任，那么是违约责任还是侵权责任？这些问题就比较技术化了。在民法的逻辑上，当事人承担违约责任的前提是相对人享有请求权或者相对权；当事人承担侵权责任的前提是相对人享有支配权或者绝对权。而相对权与绝对权的区分，请求权和支配权的区分，就是民法科学从法技术的角度建立的基本权利类型的划分。但是恰恰是这些法律概念，我国法学界很陌生，一些大学教科书甚至从来没有提到这些概念，一些专业的民商法的教科书也没有这些概念。

支配权与请求权的区分，绝对权和相对权的区分，这是从法技术的角度对于民事权利的基本区分。这也是学习民法一定要掌握的基本技术规则。但是我国民法学界忽略了这些基本知识，导致立法和司法出现了混乱。

（二）中国现实问题分析以及区分原则的提出

上个世纪90年代初，我国民法规则尤其是裁判规则出现了很大混乱，不仅法理上十分别扭，实践中也造成很多不公正的判决。1995年，笔者从德国回国，开始为清理这种法理不正、规则混乱付出努力，并提出了后来在我国立法和司法上产生较大影响的系统性的观点理论。经过将近20年的努力，基本上解决了这些问题。

上个世纪90年代初，我国民法立法以及学术上的裁判规则，最为清晰而且严重的法理和裁判规则的缺陷，就是把债权意义上合同的成立生效，和物权变动混为一谈，理不清两者之间的区别及两者发生时间上的逻辑顺序。当时我国立法上和司法解释中关于合同是否生效的裁判规则方面，有一个非常著名的条文，就是“不动产合同不登记不生效”。这个规则在1994年的《城市房地产管理法》的实施条例中有规定，在最高法院的司法解释里面也有明确规定。后在1995年的《担保法》中也进行了规定，该法第42条规定抵押合同不登记不生效，第65条规定质押合同不交付占有不生效。这一系列的规定在这个时间段里出台，说明它们都是受到同样的法学理论支配。对于“不动产合同不登记不生效”的规则，我们不必用什么高深的法律科学知识，仅仅利用社会生活的常识，就可以知道它的逻辑混乱。比如你想买一套房子，那就要和开发商订立合同；订立合同的时候常常是没有现房的，所以这个时候无法登记；房子盖好了，开发商给你发出了接收房屋的通知，你也愿意接收房屋，然后双方一起办理房屋的交付。一般情况下，购买人常常是在入住安稳之后才去办理房屋过户登记手续。2004年我们在华中某大城市调查，在这个城市居住3年但是尚未办理不动产登记手续的居民，有20万户。它说明，不动产登记其实发生在房地产交易的最后环节，或者说是合同履行完毕之后才进行的。通过这个事例，可以看到“不动产合同不登记不生效”这个规则的荒唐和混乱：在没有履行之前这个合同一直没有生效，等到履行完了合同才生效。

我国民法学领域里确实有一种理论，它的基本特点就是把交易中的债权变动和物权变动强制性地链接在一起。《合同法》第51条、第132条等核心条文中即看出来。

本来，不动产登记是所有权过户的法律程序，广义地说，是物权变动的程序性条件，所以不动产登记应该是物权变动制度中的法律规则。买卖房屋的交易，总应该是订立合同在先，交付所有权在后。合同必须在履行之前生效，产生的效果就是债权，债权约束当事人履约，这样交易目的才能实现。可是我们的立法、最高法院的司法解释就违背了这些生活常识。

为什么会出现这个问题？事实上笔者在回国之前就开始思考这些问题。既然上面这一系列立法和司法解释都在遵守这种不合逻辑的理论，那么一定是深层法理出现了问题。经过一段时间的学习研究，笔者提出了从法技术的角度来更新这些立法和司法解释的理论，简言之，就是关于债权变动与物权变动既要在法律效力上作出区分，也要在法律根据上作出区分的“区分原则”。经过数十年努力，这一理论已经获得了我国法律和司法解释的采纳。2007年制定的《物权法》第9条、第15条、第23条等条文，均采纳了这一理论。2012年最高院关于买卖合同的司法解释，更加明确地采纳了这一理论。事实上，最高院2012年制定的确定人民法院立案“案由”的解释，也是按照这一理论建立的。这些立法以及司法解释出台之后，关于债权变动和物权变动之间的法理和逻辑一下子清晰明确了，法官、律师分析和裁判案件不仅仅方便快捷，而且更加客观公正。所以“区分原则”获得了我国司法部门从上到下一致的支持。

但是，反过来看我国民法学术界，理论的更新还是遇到了很大的困难。一些学者虽然也认可类似“不动产合同不登记不生效”规则是错误的，但是并不知道错误的根源。甚至在我国立法接受区分原则的趋势已经逐渐明朗的情况下，一些曾经强烈支持“不动产合同不登记不生效”规则的学者，却开始曲解区分原则，而且对近些年我国民法科学化的趋势提出了批判。这种情形，不但导致民法学术上的混乱，而且也导致一些地方法院裁判的混乱。为了解决我国民法分析和裁判上“知其然不知其所以然”的问题，从上个世纪末，笔者开始了一段民法基本理论的“考古”历程，经过努力，终于对我国民法在基本权利和基本裁判规则方面的诸多理论，作出了大体上的渊源梳理，尤其是对我国民法学界曾经的主流观点有重大影响的理论，挖掘出了其渊源，从而找到了解决这些问题的比较贯通性的答案。

这就是本文所要讲述的法理问题。笔者要沿着之前做过的民法理论考古的思路，理清从法技术的角度建立的民法基本权利的分类，然后理清因此而产生的裁判规则的大体构成。

二、欧洲民法法典化时代的基本认识

（一）法思想决定法技术

德国当代影响巨大的法学家卡尔·拉仑茨说，法的体系实际上是两个，一个是它的概念和制度组成的体系，即外在体系；另一个是它的思想体系，即内在体系。内在体系决定着外在体系。

我国现在的民法学知识体系，是继受外国法学的结果。这个过程开始于1904年，清朝末年设立“修订法律馆”，开始按照西方法律体系模式来建造中国自己的法律体系。在民法方面，最早继受的西方法律体系是德意志法系。在此以后，我国法律继受外国民法的情况还有不少变化：上个世纪50年代到改革开放之前，影响最大的是前苏联民法体系；而改革开放到明确建立市场经济体制的初期，日本民法学盛极一时；近年来，陆续又接受了法国民法和德国民法很多内容。在个别制度上还借鉴了美国法的一些内容。从法技术的角度看，前苏联民法学可以略去不谈。原因在于这种法学本质上受到强烈的法律虚无主义的支配，立法以及裁判的法技术受到政治问题的极度压抑，这种法学总体来说对于我国的法制实践损害很大，没有给我们留下多少值得参考借鉴的知识。

日本民法学体系，自从明治维新之后获得了极大的发展，在上世纪90年代是我国民法发展最大的知识源。日本民法学知识体系，既有强烈的法国民法色彩，也有明显的德国民法烙印。在一些细节性的制度建设上，比如特殊侵权法的规范建设方面，日本民法的研究成果值得借鉴。但是整体而言，在法律的大体系和基本概念方面，日本民法一直力图将法国民法与德国民法融合为一，但是这种融合还只是混合，而这种混合事实上也造成了大结构和基本概念系统出现了混乱不清。因此，笔者在进行法技术的“考古”总结之后，还是把法国民法和德国民法作为分析的典型，而把日本民法作为一种非常重要的参考。

先看看法国民法与德国民法在民法基本权利和裁判规则方面的异同。在讨论法国民法和德国民法的法技术差别时，笔者想首先指出他们的四个共同点。因为有这些共同点，虽然法国民法和德国民法在民法立法层面的法技术差别比较大，但是，其实际操作层面的差别却并不大，没有出现我们中国上个世纪90年代以来那种巨大的理论和制度混乱。这一点非常值得思考。

（二）决定民法体系的民法大法典思想

大法典思想，产生于16世纪，发生实际效果是在17、18、19世纪，当时在欧洲形成了后来著名的“民法法典化运动”。关于“民法法典化运动”，我国民法学界虽然很关注，但是很少有人知道其中的原因。受人文主义思潮、宗教改革等运动的影响，这一时期欧洲各个民族国家掀起了脱离罗马教廷的神法统治、成为独立主权国家的热潮，然后各个独立民族国家为体现自己的主权而开始编纂大型民法典。在此之前，欧洲各个国家的主权本质上受制于罗马教廷，形式上的主权则受制于神圣罗马帝国，在他们陆续主张自己的主权独立的时候，便开始了编纂本国法典。但是对于后世影响巨大的却是“民法法典化运动”。启蒙思想运动的基本思想就是人民主权，强调保护人民的权利，人民权利保护最切实的一个步骤就是要编纂大民法典，把普通民众的权利系统化，从而防止了政府、法院的法治任意、司法任意。也就是因为这些思想，欧洲的“民法法典化运动”获得了很高的国际声誉，人们也因此把欧洲大陆法系称为“民法法系”。我们知道，《法国民法典》《德国民法典》都是这一运动的产物。从这一点，也许能够为我们要编纂的民法典提供一些启迪。

（三）指导民法思想价值的自由主义哲学

法国法和德国法产生的思想基础，是自由主义哲学。自由主义哲学是人类历史影响最大的一种思潮，我国社会以前对这种思潮没有正面的资讯，主导的舆论是持批评的态度。甚至有人认为，自由是相对于纪律而言的，自由主义就是不遵守纪律。其实，自由是对专制而言的，它的基本要求是结束专制的君主体制，尤其是当时在欧洲盛行的神权和君权相结合的专制统治，这种统治把神权的愚昧和君权的强暴结合在一起，可以说是一种非常残暴愚昧的专制体制。这种统治建立在等级身份制的伦理之上。自由主义哲学的基本要求就是人人平等，它的出发点就是否定封建等级身份制，从本质上否定神权和君主专制。在这个基础上，自由主义哲学提出了解放思想的主张，主张发展科学、文化和技术。自由主义哲学支持民法的最基本的作用，就是主张人人平等，就是人民权利观念，其历史意义重大。《法国民法典》对于自由主义是彻底的接受，我们从其关于人人平等的表述，对于人民权利的表述，对限制法院司法任意的表述等，可以看出该法典对于自由主义哲学的衷心拥护。其实《德国民法典》也是自由主义的产物，法国民法所接受的自由主义的思想，有些虽然在德国民法中没有条文表达，但是却通过法律行为制度和所有权制度等，比较全面地接受了。在分析和研究法国民法和德国民法的立法差异和实践效果时会发现，虽然这两大法典的法技术区别很大，但是因为自由主义哲学的基础性作用，法技术问题在这两个国家并没有造成重大的实践问题。可是这些法技术知识引入我国之后却造成立法和司法混乱，这恐怕是典型的“中国特色”问题。当然，日本民法也没有完全接受自由主义哲学，所以它的民法学思想的改造显得仓促了事。

从笔者获得的资料看，希特勒实际上非常讨厌《德国民法典》中的自由主义思想，因为他是一个法西斯主义者，他想废除民法典另行制定一个“人民法”。但是因为自由主义哲学的影响根深蒂固，他的努力失败了。虽然自由主义哲学后来暴露出来一些问题，但是，不论是学习民法还是从事其他法制历史的研究，都应该从历史演进的角度，对自由主义推动社会进步的作用给予足够的肯定。

（四）推动民法体系科学化的理性法学

理性法学，是国内民法学界不很了解的一个法学流派。说到“理性”这个名词，人们一定会联想到启蒙运动中“科学、理性”的思想纲领。理性法学确实是启蒙运动在法学上的反映，是那个时代的产物，它导致了法学整体包括民法学的根本改造。

“理性”一词出现在民法学的那个历史阶段，首先的含义就是脱神，就是脱离宗教神学，使得民法世俗化。“理性”法学对于民法另一个重要的影响就是推动其脱离习惯法学，使得法学变成为科学。这两点在民法发展历史上意义重大。

谈到民法的脱神化问题，也就是世俗化问题。原始法学一直把权利神授学说当作法律的圭臬，依据这种思想，在民法领域里，权利的享有、义务的承担，归根结底是神的旨意，民法上的人只能被动接受。理性法学认为神学是高度感性的信仰，盲目的信仰没有理性。民法的脱神化，就是让神从民法领域里退出去，把权利与义务的法律根据归结为自然人。这一重大的思想观念的变革，可以说推动了民法本质的进步。

至于说到民法脱离习惯法而走上科学化道路的问题，今天的民法学的发展更是要感谢理性法学。如果看一看此前的民法就会明白，现代民法的技术规则体系就是理性法学建立起来的。此前在欧洲大陆流行的是习惯法，它是历史留下的杂乱无章的法律系统。习惯法应用于民法，总是存在着“同案不同判”“司法任意”这样的严重问题。因为各地区的习惯不同，不同时期人们对于习惯有不同的看法。为了解决这个问题，理性法学借鉴了罗马法中成文法的积极作用，将法律做成脱离习惯的规范和制度，并使其成为体系。理性法学的产生，受到现代物理科学的巨大影响，尤其是受到牛顿力学的影响。牛顿力学把日常生活中的力学运动制作成数学符号，建立了动力、能量的基本公式。这种数学化的努力，推动了工业革命中大型机器、大型运载工具的产生，对世界影响巨大。理性法学家提出，为了消除习惯法同案不同判的弊端，法律能不能科学化呢？民法立法能不能做到前面输入一个事实，后面得出一个确定的结论呢？这种思考就是理性法的思考。

从这些思考出发，理性法学家开始了民法科学化的历程。他们从整理基本概念入手，从现实生活中归纳出一系列法律概念，然后又根据“概念的同一性和差异性”“上位概念和下位概念”的逻辑，建立了系统的民法规范和制度。在这种技术体系中，出现了主体、客体、权利、义务、责任、物权、债权、亲属、继承这些现在使用的概念和体系逻辑。最早从事这一工作的法学家，有胡果·格老秀斯、海瑟等，他们著名的劳动成果，就是在民法史上留下光辉印迹的《当代法学汇纂》，或者《当代学说汇纂》（也可以翻译为《实用学说汇纂》）。后来在这一方面集大成者，就是著名的萨维尼。萨维尼撰写了《论占有》（一卷）、《当代罗马法体系》（八卷）、《当代债权法体系》（两卷）等著作，把民法的基本概念和制度体系进行了系统的归纳整理，并进一步发展和提出了法律关系理论、物权行为理论等科学规则，为《德国民法典》的制定奠定了基础。因为他们的工作，就像牛顿力学一样从习惯性的规则中提炼出概念，建立比较抽象的概念逻辑，因此后来的人们也将他们的成果称之为概念法学。

因为理性法学，尤其是德意志法学家对民法体系化、科学化的发展所作的巨大贡献，德国民法实现了“通过罗马法、超越罗马法”的伟大进步（耶林语）。从此，民法完全脱离了神权法和习惯法，完成了法律尤其是民法科学化的基本任务。法律的科学化，除了对欧洲国家自身的法制进步具有显著意义之外，对中国这样后来的变法运动也有重大价值。因为科学化主义使得民法的概念和制度可以脱离一时一地而在其他地方甚至其他国家适用，因此一些后发国家的变法，比如日本、中国等，在近代法律革新的时候，就选择了大陆法系尤其是德国民法作为法律继受的渊源。实际上，即使是像苏联这样对于西方国家的法律制度充满疑虑甚至充满恶意的国家，它在法律制度创建时，在民法的知识体系方面也是继受了德国民法。

也就是因为这样，我们就会明白，为什么在19世纪中后期德国统一之后开始编纂民法典时，萨维尼那么坚决地反对采纳《法国民法典》的模式，原因就是德国民法学在这一时期的发展已经远超了法国民法。日本的民法学界在这一方面关注严重不足，而从日本传到中国的民法知识，基本上都对此没有正面的介绍。更有甚者从前苏联法学传入的关于科学主义法学的知识，很多都是负面的，批判性的。这种对于法律科学主义的批判，适应了当时中国背景下的法律工具主义思潮，推动了法律虚无主义的产生。这种情形在中国的法理学界尤为严重，随意解释法律基本规范的现象，在法理学领域比比皆是。在民法领域里，否定民法科学化、体系化的观点也是存在的。但是，如果民法体系中没有清晰的概念系统，规范和制度又如何建立？法律又怎么制定？

（五）共同的民法基本素材：人、物、权利

罗马法时代的法学家就已经把民法的基本立法素材整理为人、物、权利三个方面。这个学术整理的结果非常杰出。不论是后来的法国民法还是德国民法，虽然其编制体例不一样，但是它们接受了罗马法关于民法基本立法素材的观念，都认识到民法上要解决的问题，就是人、物、权利这三个问题，以及它们之间的关系问题。谁是法律上的人？人对面的客体是什么？人对于人、对于物有什么权利？权利怎么取得和消灭？这就是民法的基本内容。从笔者所做的民法“考古”来看，关于人和物，法国民法和德国民法基本的看法是一致的。但是关于“权利”的看法出现了分歧，就因为此，两国民法的法技术出现了分歧，立法体例也出现了重大差别。

通过上面这些民法的法技术问题产生的背景分析，我们可以看到，虽然现在我们的民法学界使用的法律概念和制度体系和它所继受的法律的发源地基本一致，但是在法思想方面有相当大的不同。这就使得我国民法在裁判规则方面出现的问题，更显得“具有中国特色”。这是非常值得我们思考的。

三、法国民法典立法者的相关认知

（一）《法国民法典》的编纂体例

《法国民法典》产生时，它的编纂体例为：第一编，人法；第二编，财产所有权以及相关财产权利；第三编，取得财产的各种方法（2004年，《法国民法典》出现了它的第四编“担保”）。这种三编章的立法结构是非常典型的罗马法中的《法学阶梯》模式。《法学阶梯》是罗马法的法源之一，他的基本结构，是把“人、物、权利”这三个立法素材完全予以平面化的处理：先在法律上规定“人”，然后规定财产权利，最后规定人通过订立合同等方式来取得财产权利。这种立法的思路，就好像对一个去市场上买菜的老太太的行为予以白描一样：先是有了特定的人、特定的物，后人与人进行买卖，最后一手交钱一手交货。似乎民法所有的问题都是以此为展开的。

但是，如果交易中指向的物还没有产生，这种合同可不可以订立？如果“特定物”尚不存在时合同可以订立，那么当事人在买卖什么？尤其是买受人在合同成立生效后取得了什么？这个非常重大的问题，《法国民法典》的立法者是怎么考虑的呢？从我们获得的资料看，该法的立法者在这个关键的问题上发明了一种理论——“广义财产权学说”。这个学说的基本意思，就是在合同的标的物还没有确定的情况下，买卖合同当事人也可以发生交易，买受人根据有效的合同可以取得一个“广义财产权”。但是，必须提醒注意的是，“广义财产权”的学说，是法国民法理论界关于当事人权利的解释，并非是立法的规定。按照《法国民法典》第1583条的规定，买受人根据合同必须获得所有权。还要特别指出的是，在德国民法和中国民法中占据核心地位的债权这个法律概念，在《法国民法典》中是并不存在的。这一点在我们看来非常奇特。事实上，在法国民法立法和学说之中，财产权和所有权的概念界限是模糊的。关键之处在于：合同成立生效后没有履行之前，这个最值得关注的法律问题，法国立法者没有采取债权这个概念；当然它也没有物权这个概念。

（二）“Packta sund servanda”的革命意义

《法国民法典》为什么要采取这种立法结构？尤其是在德意志法学已经建立了清晰的物权和债权的概念体系、欧洲法学家事实上已经了解这些概念的情况下，《法国民法典》为什么不采纳这些清晰的概念体系呢？

对于这个问题，笔者经过一番学术“考古”终于明白了。其原因就在于法国大革命时代，法国资产阶级大革命的主导理论，对于法国民法的基本制度发挥了决定性影响。大革命强调人民主权原则、民众意思自治原则。按照这一原则，法律之所以具有约束力，决不再是神权和君权的授予，而是民众的意思自治，即人民自己给自己立法。这一点也可以解释为政治契约或者社会契约的思想，对此我国法学界已经有很多介绍。因为这一点，民法上的契约行为就不仅仅只具有民法意义，更重要的是，它具有契约当事人自己给自己立法的意义。

这种契约作为人民自己为自己立法的革命化的思维和古老的“Packtasundservanda”（即“契约应该履行”，也可以翻译为“契约应该严守”）原则相结合，使得民法意义上的合同，性质发生了巨大变化。关于“契约应该严守”这个原则，在我国法学界曾经被认为是一个罗马法的原则。但是根据笔者的学习和研究所得，这个原则的产生并不在罗马法时代而是在寺院法时代。在罗马法中，合同分为可诉契约与不可诉的契约，即有些契约可以起诉，而有些是不能向法院起诉的，即使起诉了法院也不会管。不可诉的合同主要是民间的口头借贷合同。罗马法认为这种合同不可诉的原因很简单，口头合同没有证据，法院没办法处理。到中世纪寺院法时代，罗马法与寺院法相结合，此时有一个法学家，即托马斯·阿奎那，他认为，契约不是人之间的契约，而是两个当事人对神的契约，所以不能说哪个契约可以诉，哪个不可诉。因为契约是对神的订约，那所有的契约都应该严守，或者说所有的契约均应履行。所以这个原则是托马斯·阿奎那在寺院法创造的。

到法国大革命时代，“契约应该严守”的古老原则获得了新生，获得了另一种革命的精神：即契约就是当事人为自己立法，而当事人应该履行自己为自己制定的法律。这是法国人大革命时代对契约自由的认识。在启蒙思想的影响下，法国大革命时代的立法者包括拿破仑本人，都普遍接受了这样一种观念：那就是，国家的统治力来源于人民，法律的内容必须符合人民的意思自治原则。在启蒙思想的指引下，《法国民法典》的立法者，在当事人缔结的合同中贯彻了人民意思自治的思想，得出了契约就是人民自己给自己立法的结论。所以《法国民法典》第1134条第1款规定：合同成立，即具有法律拘束力。这一句话，在现在看来似乎非常普通，但是从历史的角度看，这句话的意义十分重大。它是一个历史的转折，在民法的法律思想发展史上具有极为重大的价值。在此之前，人们普遍接受的法律观点为，法律是神给我们的；合同是自然人订立的；因此合同的生效，必须获得神的批准或者认可。如早期的罗马法就规定，契约必须在神的监督下订立和履行。例如在买卖奴隶中，要牵着奴隶绕着市政广场上的柱子转三圈，把这个买卖的意思通过祷告上达天主。在履行这些仪式之后，获得了神的默示同意，然后对大家宣誓交付奴隶，履行合同。在有些国家，合同的成立生效虽然不必祷告神灵，但是要获得君王的同意。总之，合同的法律效力来源于统治者，民法上的当事人自己反而只能承受其结果。可是，在《法国民法典》的这个条文中，我们可以看到，正是民法上的自然人自己的意思，才是合同产生法律效力的来源。什么神灵啊、君主啊，他们的决定权第一次失效了！这个历史性的创造正是《法国民法典》完成的。该法典在人类历史上第一次提出，法律的效力来源于被统治者，来源于千千万万普通的自然人。正是因为这一点，后世的人，对这个法典充满了敬意。通过这个法典我们可以看到，它把所有的民法意义上的往来都定义为合同，包括婚姻和财产往来。同时我们还可以看到，受人民主权观念和意思自治原则的影响，它在总则部分规定了人民的民事权利在国家生活中的基础地位，要求国家的统治权尤其是司法权必须对人民的基本权利给予足够的尊重。这些内容，从现在来看似乎有宪法规则的意义。在当时的历史背景下，这些规定实际上揭示了人民权利实现必须限制公共权力的法理，这一点正是启蒙思想的体现。

同时，《法国民法典》揭示，既然契约是人民给自己制定法律的一种方法，那么契约就必须得到履行。在这种革命的法理或者逻辑的推动下，在《法国民法典》中就出现了契约成立生效的法律结果必须和契约履行的法律结果保持同一的规则。在这个问题上，涉及我们要讨论的民法裁判规则的核心内容，就是《法国民法典》第1583条的规定：“买卖合同依法成立，即使价金未交付，即使标的物未成就，标的物的所有权也归属于买受人。”为什么要这样规定？按照法国立法者的革命逻辑一分析就清楚了：买卖合同就是标的物所有权买卖，订立的买卖合同是肯定会履行的，履行的结果就会发生标的物所有权归属于买受人的结果。所以按照此中革命的逻辑，这个法条的规定是当然成立的。

但是这个时候，你不能按照所有权的标的物必须特定化的原理来分析法国法的规定。如果你要分析说，没有标的物哪里会有所有权？那你这个分析采用的是德国民法的原理，不是法国民法的原理。而且，法国民法在这个问题上留下了巨大的法理争议，那就是上文已经讲到的“广义财产权”规则。该法就财产权、所有权的法律概念并不是十分清晰地作了区分。

（三）同一主义原则

正如《法国民法典》第1583条关于买卖合同成立所有权即发生转移所展示的那样，该法典在抵押等法律交易中也确立了合同成立等于合同履行的规则。这一种立法模式，在法学上被称为“同一主义原则”，或者“合意主义原则”(KonsensusPrinzip)，它的意思是：在当事人依据自己的意思表示发生法律交易时，当事人之间全部的权利义务关系都由他们之间订立的契约来决定；而这里所说的契约，就是指他们在交易之初订立的合同。同一主义原则的特点是，当事人之间的交易只有一个法律事实，那就是合同的订立；而这个法律事实导致的法律结果也只有一个，那就是财产权利（广义财产权、第1583条所说的所有权）的转移。所以我们也可以把“同一主义原则”确定为一个确定的法律事实产生一个权利变动的立法模式。

如果从法理上分析就会看到“同一主义原则”确实存在很大的问题，简单列举如下：

1.交易只能有两个当事人，不存在第三个当事人，或者说无法分析第三人加入交易的情况。但现实生活中确实会遇到许多交易中的第三人，这时候依据“同一主义原则”就无法分析了。比如购买商品房，你与开发商订立的合同，你和开发商之间发生了交易。但是，在和你订立合同之前或者之后，开发商也会和银行订立借贷合同，银行是开发商的债权人，同时也是你的第三人；而且开发商还会购买机械设备，设备的供应商是开发商的债权人，也是你的第三人；开发商还必须使用水、煤、电、气、雇佣工人，这些都是他的债权人，也是你的第三人。这些当事人、第三人之间，没有直接的权利义务关系，可是存在着利益的冲突。一个开发商对很多债权人负债，而不是仅仅只和一个人订立合同，这种情形是很正常的，这是“债权相对性原则”的作用。可是这种情形按照“同一主义原则”就无法理解了。因为，按照法国法，该合同订立后一定会履行，标的物的所有权转移给买受人了，这样就不能拿这个标的物再对第三人承担法律责任了。在法律上，债务人应该以其全部财产来对其债权人负责，但是依据法国民法，如果第三人来订立合同，那么他的权利指向何处？这是法国法无法解释的。

2.法国法中没有债权制度，它只能适用于即时清结的买卖，即一手交钱一手交货的法律交易。根据笔者所看到的资料，《法国民法典》的立法者确立的立法指导思想是“民众化”，他们希望“外行中的聪明人”能够读得懂这部法典。在“民众化”的指导思想下，他们认为民众所能够接受的交易就是“一手交钱一手交货”这种模式，也就是我国法律曾经使用过的“即时清结”的交易。这种交易模式下，没有必要使用债权的概念，当然也就没有必要采纳物权的概念。而且立法者特别强调，尽量不采取抽象的概念体系，因为民众对于这些概念是十分疏远的。

但是，真正对于国计民生具有重要价值的法律交易，却是那种远期交易或者远程交易，合同成立之后到履行之前有相当的时间间隔。那么合同成立后没有履行之前，依据什么法律制度来保障合同的履行？是不是要像法国民法那样假定合同已经履行并且依法就这样确定合同已经履行？笔者对此不以为然。在我国《物权法》的制定过程中，因为笔者负责撰写该法学者建议稿的总则部分，笔者在这一部分写上了债权变动和物权变动相区分的原则，这就引起了我国一些学者和官员的批评，也引发他们直到今天的持续质疑。

如果我们把即时清结的交易当作市场经济体制下的典型，那么我们的立法就永远无法处理远期合同或远程合同这样的交易，所以这种简单化的思维是不可取的。另外我们要知道，即时清结的交易一般不涉及太多的价值，所以也不会引发争议和诉讼。当事人恐怕都不会在意，谁都不会把这种交易当作严肃的事情。问题是涉及汽车、房屋一类的交易，合同成立时到实际履行时，会有相当的时间距离，这些交易才容易产生争议，当事人也会认为这些争议值得诉讼。所以从裁判规则的角度看，这才是我们应该确定的典型交易模式。

3.法国法无法区分违约责任和侵权责任的问题。如上所述，现实生活中法院裁判案件的主要方法，就是确定当事人到底要承担违约责任还是侵权责任。但是依据法国法，这个问题很难区分。比如买卖合同订立之后而没有履行之前这个阶段，一旦出现法律争议该怎么处理？这时依据法国法，很难说清楚当事人承担的到底是违约责任还是侵权责任。因为合同成立后标的物所有权已经归属于买受人了，可是出卖人却并没有发生交付，他还在合法地占用着标的物。有些时候，标的物根本无法交付，可是所有权却被法律规定由买受人取得了。这种情形下，出卖人到底是对买受人侵权，还是合同不履行的违约，法国法是自相矛盾的。法国人发明了广义财产权这一概念，可是这个概念似是而非。所以，虽然《法国民法典》走的是“民众化”的路线，但是却给法院司法带来了麻烦。

简言之，法国民法中的基本民事权利，就是广义财产权，这是一个和财产所有权相关，但是含义并不十分明确的权利。法国民法中基本的裁判规则，就是同一主义，把当事人之间的交易确定为一个法律事实，其中既包括合同的订立，也包括合同的履行；合同成立生效和合同履行不作法律意义的区分。

（四）法技术方面的缺陷及其弥补

实际上法国民法的立法者很早就认识到了他们这种立法模式的法技术缺陷，也采取了措施来弥补。不过，因为《法国民法典》意义显赫，它有自己的法思想体系和法技术体系，立法者改动它十分困难。但是立法者还是通过民法附从法的制定改变了民法典的一些核心规则。在这一方面最值得提起的是，法国1855年制定的《不动产登记法》。《不动产登记法》有一个十分重要的规则：“不动产的物权变动，不经登记不得对抗第三人。”这个规则的意义如下：第一，它首先提出了物权这个概念，这是《法国民法典》没有的。第二，它提出了不动产的物权变动，这也是《法国民法典》没有的。第三，它提出了第三人的问题，这也是《法国民法典》没有的。第四，它提出了以不动产登记作为物权变动能够排斥第三人的生效裁判依据规则。这些内容在《法国民法典》中都是另一种规定，在司法实践中，法官主要使用《不动产登记法》来裁判案件。

关于“不动产物权变动不经登记不得对抗第三人”，后来在日本明治维新时代，为《日本民法典》所采纳。不过，日本民法把这种不动产登记对抗第三人的规则，也应用到动产交付对抗第三人的规则上。这样，物权变动全部规则都和《法国民法典》发生了比较彻底的改变。这已经形成了另外一种立法模式了。此外，《法国民法典》确立的基本权利和基本裁判规则，也还受到了其他法律的改正。关于合同履行，法国民法引入了公证人制度来弥补民法典没有建立物权变动制度的漏洞，通过公证，实现了合同成立与合同履行的区分。法国法中的公证作用是巨大的，它介入合同订立到合同履行完成这段时间的环节，尤其是对物权变动的过程进行公证，从而解决了合同履行的实际问题。

我国的法律人，多多少少都受到德国法的熏陶，因此对于法国民法中的基本权利和基本裁判规则不太容易理解。大家会对这种立法模式的实践效果有很多疑问，如当事人订约的诚信制度，违约的救济等法律问题，也有人认为，这种立法模式的实践效果肯定很不理想。但是笔者在法国的实地了解发现，法国民法的实践效果却并不糟糕。主要原因是法国经过充分的人文主义的革命，国民以及法院对私法契约以及因此而建立的社会诚信是很尊重的。事实上其他市场经济体制国家，即使其法技术立法不能做到足够理性科学，其司法实践的效果却也并不很差。采取经验主义立法也就是判例法体系模式的英美法，也有这样的效果。这说明，人文主义思想对社会的改造、整个社会诚信体系的建立，在民法的实施中发挥的作用，比立法技术合理性显得更为重要。在我国《物权法》的制定过程中，在“编纂民法典”的立法活动中，曾经有很多人向笔者提出这样的质疑：为什么法国法、英美法没有德国民法的这些概念和逻辑也没有出现实践效果方面的问题？笔者认为，这个问题的答案就在这里：这些国家的民法体系虽然法技术方面有所不足，但是其他的法律包括宪法、行政法、民法附从法补正了这些不足，而且社会整体的诚信保障了人们尊重契约。这些都是我国还不具备的。所以我们不能说我们也可以采纳法国民法甚至英美法的模式。

不过在同样的法思想背景下，法技术尤其是民法的裁判规则在科学性、体系性方面确实存在着可比较性。从这一点看，法国民法立法确有明显的缺陷。

（五）似是而非的“债权意思主义”和“债权形式主义”

笔者在本文一开始就谈到我国民法裁判规则的混乱问题，经过很长时间的学术追索，才发现这种混乱的根源，就是我国民法学界长期的主流观点，还是建立在“法学阶梯”的民法知识体系基础之上，认为交易关系就是“人、物、权利”都现实存在的情况下，具体的人交易具体的物，一手交钱一手交货。在民法原理上，我国民法学界的主流观点对《法国民法典》中的“同一主义原则”发生了本质的误解误读，以至于出现了似是而非的“债权意思主义”，以及在这个基础上更加离谱的“债权形式主义”。这种理论研究的不谨慎对我国立法和司法裁判造成了很消极的结果。

在我国民法学界很多著作中都认为，《法国民法典》第1583条等所体现的，是当事人依据其债权的意思表示来达到所有权取得等物权变动的法律效果的立法指导思想。所以这种立法模式被称为“债权意思主义”，这里说到的“债权意思”，是法律行为学说中的一个概念，即当事人在发生法律交易时其内心的效果意思。所谓效果意思，即当事人以发生民事权利的取得、消灭等各种变更为目标的内心真实意愿。法律交易中，当事人权利的享有、义务的承担，符合当事人的效果意思的，即符合民事权利变动的基本法律条件，才能够得到法律的承认和保护。这是人文主义革命之后民法的意思自治原则的体现。可是，我们如果使用效果意思理论来分析“债权意思主义”时，不论是谁都会觉得非常奇怪：既然《法国民法典》的立法者都已经认识到了“债权意思”概念的含义，知道这个意思就是当事人之间要发生债权法律效果的内心真实意愿，那么这些立法者怎么能够在遵从意思自治原则的前提下，将当事人的这个意思直接规定为物权变动（所有权取得）的结果？为什么立法者明明已经采纳了“债权意思”法律主义，又不在立法中建立债权制度？

这种“债权意思主义”的表述确实是不正确的。因为，在《法国民法典》的立法过程中，起主导作用的是立法者将契约直接确定为当事人自己为自己立法的革命思想。也就是说，《法国民法典》的立法者所坚持的意思自治原则，就是一个交易中只有一个意思表示，这个意思表示并不区分什么债权意思或者物权意思，而是革命的意思。因为这种革命意思的作用，契约成立等于契约履行，因此买受人直接依据合同取得所有权。因为《法国民法典》立法者所采纳的典型交易模式为一手交钱一手交货，所以这种情况下区分债权物权也显得没有意义。

在笔者追寻上个世纪90年代以来我国民法裁判规则混乱的原因时发现，其中一个非常重要的原因就是关于把“同一主义原则”解释为“债权意思主义”的误解误读。《法国民法典》的立法者并没有采纳什么“债权意思主义”，因为该法典中并没有债权的概念和制度，所以立法者心目中没有什么“债权意思”。我国一些民法学者把《法国民法典》中合同成立的意思表示，解释为债权意思，那是因为他们已经接受了德国民法区分物权和债权的法律知识体系，因而望文生义地认为，凡是合同成立之时的意思表示，那就只能是债权意思。从目前的资料看，这些观点来源于日本法学，日本法学在这一点上，对《法国民法典》的考察是不准确的，而我国学者的这些说法，都是从日本引进的。笔者在欧洲学习时，在关于《法国民法典》立法理由书的研究成果中尚未发现这一种主义。在之后和法国学者的交流过程中也得到确认，法学学者也认为，《法国民法典》时代，没有什么“债权意思主义”。日本民法学家接受了物权和债权相区分的理论，因此他们便想当然地认为，合同成立之时，当事人的意思表示属于债权意思，《法国民法典》的立法者采纳了债权意思主义。这一点，多多少少是把法国民法的立法者归类于怪诞了——为什么明明知道当事人内心真实意愿是债权意思表示、而且还要强调意思自治原则，那么怎么能依据债权意思来直接确定物权变动的结果呢？法国人有这么别扭吗？所以债权意思主义这个学说，从学术考察的角度看是不靠谱的。

在这个基础上出现的“债权形式主义”，从表面上看似乎弥补了“债权意思主义”的理论缺陷，但是实际上，这种理论比后者更加怪诞，更加不靠谱。在我国民法学者的著作中，我们可以看到，这些学者已经认识到“债权意思主义”的明显缺陷，就是依据债权意思表示来确定物权变动的效果，这违背了法理；因为物权变动的结果无论如何不能来源于当事人的债权意思表示；因此他们就提出了“债权形式主义”的立法模式作为改造的“主义”。所谓债权形式主义，就是当事人订立合同的意思表示是债权意思的产物，依据债权法的规则裁判其效果；然后合同的履行，便不再认可有当事人的意思自治，只是由不动产登记这种行政行为的形式来确定不动产物权变动的效果；动产的交付也被定义为完全脱离当事人意思表示的事实行为。但是，这个“债权形式主义”比“债权意思主义”在民法学上更加怪诞，我们只要简单分析就可以看出它重大的理论和制度缺陷。

首先，债权的发生并不需要什么形式。这种理论传入中国后，马上就产生了“不动产的合同不登记不生效”这样一种奇怪的制度产物。

其次，按照意思自治原则，不但当事人订立合同是意思自治，而且履行合同也是意思自治。可是“债权形式主义”却只认可合同成立时的当事人意思自治，而不认可和保护履行合同阶段当事人的意思自治。所以这个“主义”连“债权意思主义”都不如，因为债权意思主义还承认，合同履行本质上也是当事人的意思自治。所以，这一点是对意思自治原则的严重倒退。

再次，这种立法模式严重违背民事交易活动的现实。因为现实交易，合同的履行都是当事人有意识的行为，不论是不动产的交付、不动产登记、动产交付、有价证券的登记和交付、提单仓单等物权证书的交付，都是当事人内心意愿的结果。如果不从当事人发生物权变动的意思表示的角度去理解这些行为，就无法区分这些行为准确的法律含义。

最后，这种立法模式，把不动产物权变动的法律效果归结为行政机关的管理性行为，这一理论已经造成了严重的政治灾难。在当事人的法律交易之中，物权受让人的权利到底是从哪里得来的？“债权形式主义”的观点认为，交易中的物权变动之所以能够发生效果，关键是不动产登记机构的“登记行为公信力”发挥了作用，是这个“登记公信力”确定的物权变动生效。这样的理论，就把物权变动的核心归结为行政权力的行为，而不是物权出让人的出让行为。这样，当事人的物权，最终成了是从政府手中取得的物权。这种理论不仅仅否定了出让人原来享有的物权，否定了出让人和受让人之间的意思表示一致，而且造成了人民权利从政府手中诞生取得的荒唐法理和伦理基础。我国社会征地、拆迁中的政治事故，多与这种理论有关。

所以，不论是“债权意思主义”，还是我国现在很多人都坚持的“债权形式主义”，在理论上似是而非，都不是科学的理论。

【孙宪忠：长安街读书会成员、中国社会科学院学部委员】

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