物权法第六章对应的问题（民法典学习笔记）

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上一期

我们介绍了

民法典学习笔记（物权编第一分编：通则）

今天，让我们继续学习

所有权分编的内容吧！

03＃所有权分编＃

1、征收补偿

第243条第二款规定：征收集体所有的土地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。与《物权法》第42条相比，增加了“农村村民住宅、其他”。

本条修改是为了与2019年新修订的《土地管理法》保持一致。《土地管理法》第48条第二款规定：“征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用”，两个条文在表述上是完全一致的。虽然《土地管理法》之前法律未明确规定“农村村民住宅”属于征收补偿范围，但实际征收过程中也是列入属于征收补偿范围的，所以《土地管理法》和民法典做如此修改，起到的是一个强调的作用，以特别强调对农村村民住宅的保障。

2、无居民海岛

第248条规定：无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。

本条属于新增加的内容，但《中华人民共和国海岛保护法》中有同样的规定，该法第四条规定：“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权”。该法自2010年3月1日起施行，《物权法》在此之前已经出台，故《民法典》将本条作为新增内容写入。但民法典第246条已经规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。”本条后半句与该条第二款完全重复，有点累赘。

3、集体经济组织成员知情权

第264条规定：农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。集体成员有权查阅、复制相关资料。

本条后段系新增加的内容。在农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组未履行集体财产公布义务的情况下，赋予集体经济组织成员以查阅、复制权。如果集体经济组织成员的查阅、复制权受到侵害，即集体经济组织拒绝集体成员查阅、复制，集体成员当然可以寻求司法救济。由此，本条也创设了一个新案由、一种新的案件类型，目测将有一大波集体经济组织成员知情权的案件袭来。

从法条来说，此类案件还有三个疑难。一是，何为“集体成员”？即如何确定此类案件的原告资格。依户籍确定，还是依社员证确定（很多集体经济组织有社员证）？有些集体经济组织是以家庭为单位的，那么是户主有资格做原告，还是家庭成员中每个人都有资格做原告？二是，相关资料中的“相关”具体包括哪些内容？三是，诉讼是否需要有前置程序，即集体成员申请查阅、复制相关资料遭拒后，才能寻求司法救济？上述问题有待于司法实践的摸索和完善，同时不排除最高法院出台相关司法解释的可能。

4、居民委员会对设立业主大会、业主委员会的指导义务

第277条第二款规定：地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。本条与《物权法》第75条相比，增加了“居民委员会”。

现有的行政法规和部门规章仅规定县级房地产行政主管部门或街道办事处、乡镇人民政府对业主大会、业主委员会的设立负有指导义务。如国务院《物业管理条例》第10条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会。住房和城乡建设部制定《业主大会和业主委员会指导规则》第6条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。本条将业主大会、业主委员会设立的指导责任进一步下放至居民委员会，不仅在基层社会治理上具有重要意义，对司法实践也有重要影响。法院在审理涉及业主大会、业主委员会的案件时，应当多听取居民委员会的意见，这样更有利于查清事实、分清是非。

5、业主共同决定事项

第278条改动非常大。首先，扩大了业主共同决定事项的范围。一是对“管理规约”进行重新界定。《物权法》第76条将业主共同决定事项中的管理规约限定为“建筑物及其附属设施”的管理规约，略显含混不清。比如，关于小区绿化的管理规约是否属于需要业主共同决定的管理规约？（也就是说，小区绿化是否属于“附属设施”？）。现有条文将“建筑物及其附属设施”删去，使得“管理规约”的内涵更加明确，即涉及整个小区所有公共事务的管理规约，都属于业主共同决定事项。二是增加第八项“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”。《物权法》第76条第一款第（七）项“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”本是一个开放性条款，“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”本就属于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，单从这点来看，本项似乎无增加的必要。但是，这两者的表决方式是不一样的（下面将讲到）。故本处修改除了强调“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”重要性以外，主要还是为了将涉及该部分事项的表决规则与其它事项加以区别（具体见下文）。

其次，在表决规则上作了根本性的修改。无论何种事项，均需专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。在此基础上，再考虑同意率的问题，对于“筹集建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”的，需要经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意；对于其它事项，需要经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

总之，除了复杂的计算规则需要厘清之外，本条修改还有三个要点需要掌握：一是设置了表决参与率，这是表决有效的前提。二是以参与表决的票数为基数计算同意票数。三是将物业维修基金的使用和筹集区分开，对于使用维修基金需要“双过半”，筹集维修基金则需要“双四分之三”。

6、维修基金使用

维修基金问题是本次民法典修改的重要内容之一。除前述第278条将维修基金的筹集、使用区分开，并设置不同的表决规则以外，第281条明确列举了可以使用维修基金的共有部分范围，删除“水箱”、增加了“屋顶、外墙、无障碍设施”。根据“建筑物区分所有权司法解释”第3条第一款，共有部分包括“建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明灯附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”。本条增加列举屋顶、外墙、无障碍设施，使得可以使用维修基金的共有部分更加明确化，值得肯定。但把“水箱”删除笔者难以理解，是因为水箱不是共有部分，还是水箱被“等”所涵摄，不需要列举？笔者观点，水箱属于共有部分，可以使用维修基金。

第281条扩大了维修基金的使用目的，增加“更新和改造”，这有利于解决老旧小区面临的实际难题。

第281条增加了业主大会或者业主委员会紧急情况下动用维修基金的决定权。需要注意的是，此种情况下维修基金只能用于“维修”，而不能用于更新和改造。当然，换个角度来说，“更新和改造”是不可能“紧急”的，只有“维修”才可能“紧急”，所以将此种情况下使用维修基金限于“维修”，是“紧急情况”的应有之意。但何为紧急情况？没有说明，笔者认为，紧急情况应当是指共有部分存在重大安全隐患，如果不立即维修将严重威胁小区居民和相关群众的生命、人身和财产安全，当然具体情形需要在司法实践中予以类型化。

7、共有部分收益归属

第282条规定：建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。

本条系新增内容。但利用业主的共有部分产生的收入，法理上属法定孳息，法定孳息一般以归属于原物的所有权人、持有人或者原物的合法占有人为原则。司法实践中，法院已经处理过多起物业公司、开发商侵占业主共有部分收益，业主大会或者业主委员会起诉物业公司、开发商要求返还的案件，笔者也承办过相关案件。故本条其实是对法理和司法实践的一种确认，同时对实践中屡见不鲜的物业公司、开发商侵占业主共有部分收益，具有重要的宣告意义。司法实践中的难题在于何为“合理成本”？这个问题既需要物业公司、开发商等侵占人举证，同时需要法院在个案中根据实际情况予以斟酌，同时不排除在个案中委托司法审计鉴定。

8、物业服务企业的治理义务（治理权）

第285条系新增条文，其中第一款物业服务企业与小区业主的权利义务关系，可以通过《合同编》新增的“物业服务合同”予以调整。

值得关注的是本条第二款“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作”以及第286条后段“对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合”。前者规定了物业服务企业（其他管理人）配合政府部门参与小区治理的义务，后者规定了物业服务企业（其他管理人）的小区治理权（即业主的积极配合义务）。笔者揣测，这是对“新冠”疫情防控工作的经验总结。在疫情防控工作中，物业管理公司在居委会的指导下，在外来人员车辆登记管理、测体温、居民居家隔离管控等方面发挥了重要作用，同时各地也发生了个别公民不配合物业管理公司管理的过激事件，并承担了相应的行政处罚和刑事责任。

本处小标题“物业服务企业的治理权”是笔者自行概括的，不一定正确。笔者认为，“物业服务企业的治理权”是疫情防控催生出的一个新事物，同时也契合了十九届四中全会提出的“推进社会治理体系和治理能力现代化”的要求，是一个比较新的课题，值得做进一步的探究。

9、相邻关系损害赔偿责任

第296条规定：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。与《物权法》第92条相比，删除了“造成损害的，应当给予赔偿”。

此处修改，是否意味着造成损害的情况下不需要赔偿？“有损害就有赔偿”是一项基本的法理，相邻关系造成损害，当然也应有所赔偿。笔者揣测，本处删除，可能是为了区别相邻关系和侵权责任，认为在对相邻的不动产权利人造成损害的情况下，应当由侵权责任法进行调整。但即使如此，保留“造成损害的，应当给予赔偿”也不会造成歧义，删除反而会引发误解。

房绍坤教授认为，在相邻关系中，不动产权利人利用相邻不动产可能造成的损害表现为两种情形：一是不动产权利人在最低限度内利用相邻不动产所造成的损害。对于此种损害，属于容忍义务范围内所受的损害，因此不构成侵权损害，不动产权利人不承担侵权责任。但是不承担侵权责任不等于让相邻不动产权利人自身须承受该损害。按照处理相邻关系的公平合理原则，不动产权利人应当对该种损害给予补偿。二是不动产权利人超过最低限度利用相邻不动产而造成的损害，此种损害应认为超过相邻关系最低限度的要求而构成侵权，利用人应承担相应的侵权责任。

笔者赞同房绍坤教授的该意见。据此，本句如果修改为“造成损害的，应当依据侵权责任篇的有关规定承担责任；不构成侵权的，应当给予相应补偿”，可能更加妥帖。

10、共有物管理处分

物权法第96条、97条规定了共有物的管理、处分和重大修缮，规定在无约定的情况下，各共有人都有对共有物进行管理的权利和义务，对共有物的处分、重大修缮则应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。民法典第300条、第301条基本承继了上述规定，但增加了“变更共有物性质或者用途”适用与重大修缮同样的规则。

上述条文笔者在学习和适用《物权法》时感到极为困惑，现在仍然有此困惑。首先，第300条的“管理”是否包含了第301条的“处分”“作重大修缮”“变更性质或者用途”？这四个词在指向上是否存在交叉和重叠关系？单从语义上来说不能排除这种理解。“作重大修缮”在语义上属于“管理”的范畴；司法实务中常见共有人之一将共有房屋出租，这属于“管理”还是“处分”？好像也有争议。由此造成法条适用的混乱。在房屋租赁合同纠纷中，部分共有人未经其他共有人同意将房屋出租的行为，在效力认定上产生争议，即是适例。其次，第300条最后一句“各共有人都有管理的权利和义务”，是否指共有人得依自己的意思单独进行管理？还是说本条仅是一个宣示性的规定，并没有为“管理”这种行为设定具体的规则，对共有物管理的具体规则仅需对301条进行反向解释即可得出？

按最高人民法院《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》对物权法第96条的解释，对共有物的管理分为共有物保存、共有物改良和共有物利用。（1）共有物保存是指以防止共有物的灭失、毁损或者其权利丧失、限制等为目的，而维持其现状的行为，包括事实行为（对共有物保管）和法律行为（中断诉讼时效的行为）。对共有物的简易修缮，解释上认为与保存行为相同。由于对共有物的保存行为对于全体共有人都有好处，不会损害其他共有人的利益，所以多数国家规定，对共有物的保存和简单修缮可以单独进行，不需要先经过其他共有人同意。（2）共有物的改良，是指不变更共有物的性质而增加其效用或者价值的行为，如对共有的房屋进行重大修缮，此时需要适用物权法第97条的规则。（3）共有物的利用，是指以满足共有人共同需要为目的，不变更共有物的性质，而决定其使用、收益方法的行为，如将共有房屋出租。（4）共有物的处分，包括法律上的处分，如出卖或赠与，也包括事实上的处分，如将共有物消费或者毁弃。

基于上述寓意，笔者认为，在理解共有物管理规则的时候，有两个可供借鉴的思路：（一）将第300条理解为是一般性的宣示条款，并未为共有物的管理提供解决规则，也即“各共有人都有管理的权利和义务”是一个泛指，并非指各共有人得依自己的意思单独进行管理。将第301条做正、反两个方面的解释，即处分、重大修缮、变更性质或者用途时，需要经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意；对共有物的其它管理行为，则各共有人得依自己的意思单独进行。按这种思路，将共有物出租因不属于处分、重大修缮、变更性质或用途，各共有人得依自己的意思单独进行。

（二）将第300条后句“各共有人都有管理的权利和义务”解释为各共有人得依自己的意思单独进行管理，此时需要对此处的“管理”做限缩解释，即仅指共有物的保存和简单修缮。对于这种情况，各共有人依自己的单独意思就可以决定，不需要取得其它共有人的同意。而对共有物处分（出卖、赠与、消费、毁弃）、改良（重大修缮）、以及变更性质或者用途，则统一适用第301条的规定。但按照这种理解，对共有物的利用（出租）既未落在第300条也未落在第301条，似乎存在漏洞。前述最高人民法院《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》倾向于认为，“共有物的利用属于重要的管理行为，各共有人不得单独为之”，并认为“关于这一内容，建议司法解释对此作出规定”。

11、按份共有人优先购买权行使

第305条沿袭《物权法》第101条，规定了按份共有人的优先购买权，同时新增306条，规定了按份共有人优先购买权的行使方式。

2016年3月1日起施行的“物权法司法解释（一）”用了6个条文（第9条至第14条）对《物权法》第101条做了解释，详细规定了按份共有人优先购买权的行使问题。第306条第二款（两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权）与“物权法司法解释（一）”第14条（两个以上按份共有人主张优先购买权且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持）基本一致，只不过由于性质的不同（前者为法条、后者为司法解释），故在表述方式上存在差异。

第306条第一款前段规定了按份共有人的及时通知义务。何为“及时”？在哪个时间节点之前通知到其他按份共有人方可认为是“及时”？笔者设想了很多场景，似乎很难概括和界定。（1）在出卖人与买受人达成正式买卖协议之前通知才算及时？但似乎只要出卖人做好了向买受人承担违约责任的准备，在与买受人达成正式买卖协议之后再通知也不算迟。（2）在将共有份额实际转让（登记/交付）给买受人后才通知就不“及时”？但实际上，对于房屋等不动产，如果缺乏其他共有人的同意，是无法完成变更登记的；对于动产，单独的份额也无法实际交付。所以客观上该种情况其实是不存在的。

所以，似乎这里的“及时”通知并不具有法律上的意义，也即“及时”并不存在一个时间上的节点，超过这个节点的通知就因为“不及时”而不生效力。相反，“及时通知”的利益是归属于转让人的，及转让人通知地越及时、越早，“其他按份共有人是否购买”这种不确定的状态就能越早结束，转让人与受让人之间的买卖法律关系就能越早稳定和履行。

第306条第一款后段规定“其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权”，至于何为“合理期间”，“物权法司法解释（一）”第11条有明确规定，该条规定与民法典并不冲突，最高院在对司法解释进行清理时，本条应该可以得到保留。

12、遗失物认领

第318条规定：遗失物自发布招领公告之日起六个月一年内无人认领的，归国家所有。

传统民法上，遗失物在公告期满无人认领之后变成“无主物”，进而适用“先占”规则，由最先占有该物者取得所有权，但我国法律不承认“先占”制度，规定公告期满后遗失物归国家所有。这种做法在学界有所批评。本次修改将六个月延长为一年，应该有缓和这种批评的考虑，但这种修改应该是纯技术性的调整，调整为一年或是两年，没有实质性区别。相关研究机构是否可以做个大数据分析，统计下公安等有关部门发出招领公告后，六个月内来认领的占多少？一年内来认领的占多少？一年以来认领的有多少？从而为修改提供更为客观的依据。

13、添附

第322条规定了添附制度。添附是事实行为所导致的物权变动，是物权法上一项非常重要的制度。但我国立法未系统规定过添附制度，仅在部分法律、司法解释中有相关规定，如“最高人民法院房屋租赁合同司法解释”关于合同解除、无效后装饰装修的处理。民法典首次明确、系统规定添附制度。

但本条只是提出了确定添附物的一般原则，并没有确定添附物归属的具体规则。根据法条，在既无约定又无法律规定的情况下，“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”，实在过于笼统。学理上一般认为：在新产生物上可以区分主物和从物时，由主物的所有权人取得从物的所有权；如动产添附于不动产，则以不动产为主物，由不动产所有权人取得附和其上的所有权；如果混合物可以在原来的物主之间分割的，则按比例分割；加工应当首先确定原物主的优先取得权利，但如果加工付出超出原物的价值，则加工之物也可以由加工人取得。但学理毕竟不能作为判案的依据，最高院应该会对此出台相应司法解释。

往期回顾

1.民法典学习笔记 | 物权编第一分编：通则

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来源 | 上海市松江区人民法院

文字：王燕华

责任编辑 | 张巧雨

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