民法总则全文解析（民法总则编解释解读）

按条线安排，向各位同事汇报一下学则编司法解释的体会民法典总则编司法解释（以下简称解释）是继民法典时间效力、担保制度解释之后，后民法典时代真正意义上的第三部司法解释最高法院还是贯彻了问题导向，与小而精的起草思路，我来为大家科普一下关于民法总则全文解析?下面希望有你要的答案，我们一起来看看吧!

民法总则全文解析

按条线安排，向各位同事汇报一下学则编司法解释的体会。民法典总则编司法解释（以下简称解释）是继民法典时间效力、担保制度解释之后，后民法典时代真正意义上的第三部司法解释。最高法院还是贯彻了问题导向，与小而精的起草思路。

今天主要汇报一般规定、民事法律行为、代理三部分内容，主要讲解释1-3，19-22，28条， 8个条文。我会尽量讲的实务一点，但总则编本身是民法典最抽象的部分，还会有许多理论问题，所以选取“层次”这个关键词，来剖析解释条文后面的实务问题。我准备了三十二个问题，有的是大问题，有的是比较具体，甚至琐碎的小问题，我还是一个问题一个问题的汇报，说到哪里算哪里。

第一部分汇报解释的一般规定，我更愿意将其理解为民法典适用的一般规定。解释第1条梳理了总则编与分编、民法典与其他部门法、实定法与民法原则的三类关系，总体上还是潘德克顿体系的反映。该条讲了两件事，第一件事讲实质民法的体系，立法上的层次是从大问题规定到小问题，第二件事讲裁判的法律依据，找法上的层次是从小规范适用到大规范，两者是反过来的。简单的说，立法是自上而下，从抽象到具体，找法是自下而上，从具体到抽象，这是今天汇报的第一个问题。

这里说的实质民法，包括民法典和其他特别法，也包含作为法源的习惯法。以民法典举例，立法技术上的，尽可能简短明确，避免重复，所以总则编位于法典开端，首先规定最基础的，在后续其他各编与其他部门法不可或缺的，重复出现的制度，如权利主体、权利客体、获得权利途径-法律行为，以及代理、诉讼时效等，规定的都是抽象的大问题。

从总则编到物权、合同、人格、侵权等编，以合同编为例，通则分编规定的是民事法律行为中双方法律行为，较一般的问题，再到典型合同分编，，规定的19个有名合同，是规定相对的具体问题。

后面到了公司法、消法等部门法，就是规定特定事项“公司制度”，特定人群“消费者经营者”，特别事项特别群体的特殊问题了。

从大问题规定到小问题，遵循的是从抽象到一般，一般到具体，再从具体到特殊，充满着层次感。哪怕再把分编分章打开，还是抽象到具体，再到特殊。像担保物权分编也是如此，先有担保物权的一般规定，规定贯彻整个担保制度的担保从属性、担保范围、共同担保的内部追偿等问题；下面是抵押权的具体规定，规定抵押权设立，抵押权登记对抗，抵押期间约束、抵押权消灭与实现等内容；后面还有作为最高额抵押的特殊抵押规定。由此，民法典立法体系是由充分层次感的法律规范、规范群组成的体系。

立法结构是从抽象到特殊，法律适用是反过来的，是从小规范到大规范，也就是从特殊到抽象，也很好理解。裁判是解决具体问题是特殊问题，那么民法典后续各编是对总则编的细化，细化规范优先于抽象规范适用。其他部门法针对的是特定调整事项或特定人群，体现的是不同于民法典一般价值理念的，在特殊领域的特殊价值理念。针对该特定事项，作为特别法“其他部门法”，当然应优先于普通法“民法典”适用。民法典11条规定其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定，就是此意。

换句话说，裁判者找法就要让特定争议事实符合制定法的规定，强调的是争议事实与法律规范的契合度，要无缝衔接，”找法“上从具体规范到抽象规范就是不可避免的。举个例子，食品药品交易产生纠纷，当事人要求赔偿的时候，又说不清法律依据的时候，应该从食品安全法148条，到消保法55条，到买卖合同章617条，再到合同编通则的582条-584条，还是不合适还要到总则编关于民事责任规定的179条第一款第八项。有裁判者会说，用最抽象原则依据总是对的，这句话对也不对，原则当然是最具有涵摄力，它是作为民法典的内部体系连贯性而存在的，是建构性的，只是潘德克顿体系中的最大公因式，绝大多数情况下不是裁判规范。否则法律依据只要说“自由公正”，只要说“社会主义核心价值观”，要这么多法条干嘛。个案裁判要在具体化细化的法律规范找到最恰切的解决方案，不是向大呼隆的向抽象原则逃逸。

那么，可以得出阶段上的找法结论，从特别部门法，到民法典各分则，再到民法典总则编，可能还要在部门法加个头，总则编加个尾巴。“头”是有约定从约定，只要不违法效力性规范的合意，对当事人就有约束力，且优先适用于具体规范。再举个例子，买卖合同的买受人原来是现金支付货款，后来又约定用汇票支付，称之为履行他种给付，也可理解为买卖关系上叠加了票据关系，因为有替代原来现金给付合意，该票据支付约定就优先于合同项下的继续履行的规定，也就是只有票据到期不能承兑付款，才能依据577条规定要求继续履行，说明了约定优先于法定。

尾巴是指解释第1条的第三款民法典及其他法律没有具体规定的，可遵循基本原则。此来自于瑞士民法著名的第一条，只是用原则来替代法理，大陆法系是成文法，是形式意义上的法律，同时已经高度抽象化了，但仍不能包天包地，难免挂一漏万，就需要有基本原则作为候补法源，同时它还提供审查法律的标准。前者像新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷，新宇公司改变经营方式和方向，将原来的市场铺位式经营改为统一经营，与大部分小业主协商解除了商铺买卖合同，只剩下冯玉梅和邵姓业主不同意回收。法院最后判的是解除，这里支持违约方解除，我们可以从580条经济上不能来解读，但背后是“局部服从于整体”原则，也可理解为诚信原则的内涵，非独立商铺业主的利益要服从全体业主的整体利益。基本原则现实中多作为指导案例、司法解释的依托，作为法律的标尺，对不符合法理的制定法进行调整，是必须的。比如九民会纪要25条，就对150条股东代表诉讼前置程序的强制性进行了松动，表述为“如果事实表明，根本不存在公司提起董事高管损害公司利益诉讼的，法院就不应当再以未履行前置程序驳回原告股东的起诉”。当然还有著名的67条指导案例，排除了股权转让协议中合同法167条（民法典643条）的适用。

谈到基本原则可作为法源，就涉及到了解释第2条了，是第二个问题，这里作为法源上的习惯是指习惯法。不同于142条作为法律行为解释工具的“习惯或惯例”，具有稳定性确定性，强调规则属性，可预期性。那么相较于基本原则，后者还是比较抽象的价值观点，要通过法官在个案中进行具体化证成，才能适用。而第2条指涉的习惯法已经将规范本旨构成要件化了，可以直接的适用于个别案件。 比如上海民事条线上，可以享有动迁利益的共同居住人（共住人），实践中要具备以下要件：要有常住户籍、实际连续居住满1年，以及本市没有享受过福利分房等。再比如没有进入担保制度司法解释前，让与担保已经成为非典型担保的类型之一，也形成了以下认定标准：第一为担保债权，特定财产形式上转移到债权人名下；第二不履行债权，特定财产按担保财产处置来实现债权。前述之所以认为是习惯法，因为已经完成了从法律原则到具体法律依据要件化，直接适用没有障碍，只是因为与制度法的体系脉络不甚合拍，作为习惯法在体系外存在更为恰当，像共同居住人的法律地位，安放到哪里都有点不合适；又像让与担保，就会对所有权概念造成冲击，它只是担保性质的所有权，而不是包含全部四项权能的所有权。

由此我们在找法上的最终序位大致是：当事人约定（不违反153、154条）>部门法规范>民法典分编规范>民法典总则编规范>习惯法>条款的类推适用>基本原则，当然基本原则与与既有规范的目的扩张解释、限缩解释等法律漏洞的填补方式，到底是什么关系，还涉及法学方法论上的诸多问题，这里不再详述。

第三个问题是权利滥用。解释第3条是对132条打的补丁，132条说了民事主体不得滥用民事权利损害国家、公共或他人利益，但法律后果是什么没有说，第3条第三款就接着说，会导致不发生相应的法律后果，如果造成损害的，还有构成侵权的可能性。

实践中滥用权利的情况比较复杂，解释采取了动态平衡的标识方式，抽取了若干考虑要素来确定何为“滥用民事权利”。这里第二款与第一款是一般和特殊关系，首先，行使民事权利的主要目的，就是损害国家、社会利益、他人合法利益，那当然是权利滥用。比如故意对决议中一个程序瑕疵提起股东会决议之诉讼，目的阻止公司增资扩股，意图阻止引入新投资者后，自己股份被稀释，这就有了公司法解释四第4条的裁量撤销规定。

其次，才是判断“权利滥用与否”的动态平衡标准，权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人间利益失衡的程度，都是判断参考要素，审查是否构成一般意义上得权利滥用。也可归纳出以下几个类型：

第一种“故意不作为的失权”。明知对外建筑施工越界了，对原告造成细微损害，多年都不起诉，到诉讼时效届满前要求拆除。请注意，这里失权，时间经过不太重要，权利人的不作为也不太重要，重要是前述行为导致对方产生了“权利人不会对自己行使权利”的信任，并就此作出继续施工安排，再拆除损害就大了。其中，不行使权利是方式因素，长期不行使是时间因素，后续拆除扩大对方损失是目的因素，以及该损失扩大是利益失衡因素等等都要综合考虑，从而判断是否构成权利滥用。可以这样说无论什么法律关系，当事人都要诚信，一般的不诚信，属于道德领域，法律可能不需介入的；不诚信超过一定程度就是权利滥用；再进而损害他人利益就是侵权了；这是三个渐进的层次。

第二种“过度行使权利”。买受人针对出卖方“送交”之债，标的物缺少很小部分，拒绝受领，会导致出卖人运回产生大量运费，该拒绝受领就是受领迟延。第三种参见“净手原则”背后也是权利滥用。一直有争议的公司只有两个股东，一个自己没有出资的股东依据公司法28/2，要求另一名股东履行出资义务，另一名股东抗辩出资义务具有正当性吗？个人认为虽然基于发起人协议，出资方向是公司，抗辩方向是股东，好像不符合组织合同本质，应为组织合同中成员间的同时履行抗辩权是受到限制的，但站在权利滥用上就有妥当性，不过还有争议。当然公司要求特定股东出资，另当别论，因为前面还是合同法合伙合同层面，后面是组织法层面。第四种是取得时效的运用。虽然民法典没有承认取得时效，但权利滥用角度还有适用余地，当事人以所有人的名义，善意地、公开地、和平地持续占有他人财产达到法定期间，即依法取得对该项财产所有权。

就归纳这几种，要素判断看上去比较复杂，也意味着裁判者有更多的自由裁量权，做个预判，以后很多案例突破可能会在这里产生。

第二部分是汇报法律行为。它是整个民法典中提纲挈领的最根本性概念，重要性就不再说了，总则编解释对它规定主要是在意思表示方面，第五章除了18条规定意思表示的其他形式是什么，23条不成立法律后果参照无效、撤销，24条讲附的是“不可能发生”条件，法律后果是什么，其余从19条到22条都讲意思表示瑕疵，这也是今天汇报的重点之一。

法律行为核心是意思表示，意思表示的构造今天要讲的第四个问题，我自己接受的法律构造是这样的，“动机-效果意思-表示意思-表示行为 “。其中，由动机而来的在内的效果意思，转化为对外“表示行为”，中间还有一个如何将效果意思在以表示行为表达出来的考虑（意思），称为“表示意思”。以表示意思为界，之前是对内的意思形成阶段，之后是对外的意思表示阶段。

裁判上审查意思瑕疵，则要把前述流程反转过来。区分体现在外“表示”，与隐含于内“意思”。如果内心意思没有表示出来，法律行为的载体都不存在，法律判断的基础就没有了，那就是不是法律问题了。如果有表示行为，却是在无意识或者催眠状态下做出的，没有意识，也不是法律意义上的表示行为。

如果效果意思通过表示行为对外表示出来了，表意者会说，表示出来意思的与自己内心真实意思不一致。那么要在内心意思里面再区分“作为最初缘起的起因-动机”，与“动机表现在法律效果上的效果意思”。对于动机，作为目的的目的，相对方难以知晓，除非对方知晓，不是法律考虑的对象。

对于法效意思。从内部转为表示行为时发生错误，法效意思与表示行为不一致的。如果这是表意人自己的引起的。一种是有意识的，比如这有意识是双方的，146条内心意思与外部行为的故意不一致，真实目的在后面的隐藏行为里面，前面的虚伪行为就无效。再比如这有意识是单方的，真意保留，对方不知道背后真实意思的，现在的通说也就只考虑表示出来的意思。

法效意思与表示行为不一致，另一种当事人是无意识的，若是对该合同主要内容发生错误理解或表示的，且重大，就是147条的重大误解。比如电商平台内经营者对货品发生的显著的标价错误；再比如某教授去某地讲课，同时在礼堂外贴了布告出售最新著作，购书者在布告下方登记簿上签名登记。一个听众晚到，以为登记簿是签到簿，就签名确认。前者是表示错误，即表达的符号不对，根本不想做出这一表示，就是说错了，做错了，弄错了。后者是内容错误，符号没有用错了，表达了自己想表达的内容，但交易对象上把甲当成了乙，把购买当成了赠与，分别叫对象错误，与性质错误。

如果法效意思与表示行为不一致，是因为相对人或第三人因素，可能是欺诈也可能是胁迫，还有可能是危困状态下显失公平。由146条至151条调整，法律后果是可撤销。

前面从意思表示构造角度，把意思瑕疵也就是意思错误类型大致汇报了，这是第五个问题。把前述重大误解、撤销、威胁，再加上显失公平，统称为意思错误，既然不是当事人的真实意思，就应允许撤销，但涉及到对相对方，乃至于第三方的利益，即交易安全问题。可见意思错误制度关键在于处理好意思自治与交易安全的关系协调。

147条及解释19条规定的重大误解，会涉及到许多较为具体的问题，我会说的比较细一点。民法典上采取重大误解的表述是不准确的，误解是接收到对方意思表示的信息，做出不正确的理解，才叫误解。这里说到的是行为人自己对行为性质，相对方、标的物品种数量质量规格等产生错误认识，发出意思表示与内心效果意思不一致，其他立法例上都叫意思错误，所以我们立法表述的本身就是“表示错误”，现在是将错就错，这里要明确一下。

有错误认识，而且重大到没有错误认识就不会有相应意思表示，就是重大误解。该制度对双方利益协调体现在错误的关键的“重大”这两个字上，重大指涉什么，以及重大误解适用前提、构成要件都是为了理解重大误解到底是什么，这是第六个问题。这里的重大有两个层次的反映。首先，通常所说重大与合同价值塑造有关，且达到没有错误认识的话，原本就不会缔约，是对缔约的重要性。其次，没有错误认识，就不会有相应的错误意思表示，重大体现为基于错误认识做出了违背其本意的意思表示，是影响的重大性。

重大误解适用有两个前提。第一，先解释再适用。只有了解到意思表示是什么，才能判断表意人与相对人对表示的理解是否一致。即便效果意思与表示行为不一致，相对方在效果意思的有共识的，比如要了解到磋商是用的计量单位是人民币，但合同上错写了美元，双方都知道合意还是人民币的，这就是罗马法上“误载无还真意”。第二，风险分配优先于重大误解适用。按照约定、合同本质就已经解决风险分配问题了，重大误解就不能介入。解释19/2提及的交易习惯例外指的就是这条规则，射性合同，或者高风险高收益的合同中，就不适用最大误解。以及某些合同在细化法定风险规则，也排除重大误解的适用，比如买卖、租赁合同中的购置风险和使用风险，是此类合同的本质使然，租赁合同是为上班方便，但岗位变动导致上班地址变化了；种类物交易中履行障碍，不影响违约责任程度等。古玩交易、赌石交易等，这种耳熟能详的例子我就不举了。

重大误解的构成要件有四个。一是错误认识的对象必须是民事法律行为的重要构成内容，标的、当事人、数量等多是合同的主要内容。二是认识错误内容的重大性，18条的反向表示还是通常理解，客观理解，不发生错误理解就不会有相应的意思表示，是与当事人日常经验法则联系在一起的。虽然强调客观性，有时候也不能忽视特殊人群的主观性，比如老人若是知道购买的7楼没有电梯就不会买；为解决小孩就读而买学区房，后来没有对口重点学校等。做出了错误的意思表示。三是错误认识对意思表示影响的重大性，对民事法律行为内容的认识错误，影响到到作出了错误的意思表示，这就错误认识对意思表示影响的重大。四是形成错误认识的节点民事法律行为做出过程中，如果是合同成立后情况发生重大变化，与之前认识的情况不一致，且符合533条应该适用的是情势变更制度，但绝对不是重大误解。

重大错误类型有多样性，内容错误、表示错误等，都要达致重大程度，按此错误认识形成的意思表示若是履行，对于一方当事人是利益失衡的。解释20条提到误传导致重大错误是第七个问题。误传与写错、说错等表示错误，除了产生错误的载体不一样之外，是为传达而被使用的“人或机构”发生错误，没有本质区别，同类事物应相同对待，所有法律后果也是可以撤销。要注意是表示使者的传达人，如果是委托人这种情况，即便意思归入本人，但是代理权有授权产生的自由度，还是要从“委托人”角度来判断是否属于19条的情况。从这个角度出发，而如果是作为表示使者，是故意传达本不应传达内容的，还是要回到无权代理来进行处理。

第八个问题，重大误解损害赔偿中的信赖利益。147条提到重大误解行为人可请求撤销，157条也明确了撤销后的责任承担。还是要回到交易安全与意思自治的协调上来精细化处理后续问题。撤销后赔偿是信赖利益，恢复到合同没有缔结时状况，这就是147条提到的恢复原状、折价补偿的意思。实践中有观点认为，不得超过履行利益，但有时候信赖利益会超过履行利益的。比如供货商甲向乙发送咖啡样品，同时发出2万/吨要约，乙检查样品后接受要约。另一个供货商丙向乙发出1.9万/吨要约，乙考虑到之前约定拒绝了，之后乙将该笔货物以3万/吨转售给丁。到货日期届满时，甲拒绝履行合同。乙可以主张信赖利益是1.1万元，因为如果没有与甲缔约，他可以与丙缔约，即3万-1.9万＝1.1万；而履行利益是1万，即顺利履行的3万-2万＝1万。

第九个问题是重大错误与交易基础丧失的关系。533条情势变更确立了交易基础障碍规则，当“成为合同基础的情势”于合同订立后发生重大变化，满足某些条件后，可请求变更解除合同。于其他立法例上，像德国法313条，交易基础障碍规则也适用于共同错误，也即双方基于给付义务共同错误认识也适用。双方事前如果了解到自己对交付内容认识是错误，就不会缔约；与双方都认为，交易基础未来一直存在或者不发生新事实，只是现在变化了。看上去前面是针对交易基础现状，后面是针对交易基础的持续状况，本质上都是没有正确认识交易基础，该共同认识又是合同存续的基础，如果逾越了当事人牺牲界限，无论事前还是事后发生，都应保护当事人的合理预期。

民法典中对于共同错误没有规定，共同错误在合同制度的语境下，是指双方当事人同时就某一事实作出了错误的判断，这是这一事实决定双方约定给付义务，而如果他们了解真实情况就不会接受合同。有观点认为应适用147条、19条，乃至于20条。不过前述条款表述都是行为人对标的的错误认识，或者行为人使者误传，后果上也是一方行使撤销，指向的是单方的误解，比较明确。若扩张解释至双方共同错误，超越了文义，已然是目的性扩张的漏洞填补了，而从533条还是在扩张解释范围内，对体系冲击更少。

148条、149条及解释21条对欺诈进行了规定。欺诈制度本旨与构成要件是第十个问题。欺诈要明确的前提是，欺诈撤销规则本旨不是保护被欺诈人免受损失，而在于确保被欺诈人能够根据自己的真实意思订立合同，因此买受人没有受到损失也可主张撤销。由此导出欺诈制度四个要件：一是有欺诈的故意；二是有欺诈行为；三是被欺诈人受欺诈陷于错误认识；四是又因错误认识作出相应意思表示。解释出台后要注意两点，首先是有两种欺诈行为，消极或积极欺诈行为，21条就消极欺诈行为主体限制到“有告知义务的人”；其次有两层应该因果关系，因被欺诈产生错误认识，因错误认识产生对应意思表示。此外还涉及多个问题。

与相关制度的关系是要汇报的十一个问题。首先重大误解与欺诈的关系，两者的区别是重大误解只有一个因果关系，自己对合同重大事项错误认识导致错误意思表示。欺诈是两个因果关系，相对方提供虚假信息，导致了你产生错误效果意思，错误效果意思，再导致错误的意思表示。两者的共同点在于，意思表示是都基于错误认识，只是欺诈中的这个错误认识，是他人恶意欺诈引起，且该因欺诈导致错误认识达至“重大”程度，那么就有两者竞合问题。实践中被欺诈人多采取148条，理由在于欺诈规则适用范围更广，哪怕是动机错误，也可提起撤销。

其次是与缔约过失的差别。500条第二项规定缔约过程中故意隐瞒或提供虚假情况，属于缔约过失责任，争议事项与欺诈具有相似性。这里要先突出两者区别。差别之一，欺诈关注意思表示的真实性，缔约过失是诚信合同项下的前合同义务违反后的损失赔偿，是对缔约的诚信控制。两者侧重不同，法律后果相异，但缔约过失以损失发生为要件，欺诈则无。差别之二，关注时间节点不同，缔约过失的损失，陷入错误一方的损失不是订立合同时，而是履行合同带来的，一般是反过看缔约之际诚信义务违反，与损害的因果关系。欺诈完全是缔约阶段中信息义务与错误认识及意思表示之间的，两重因果关系。差别之三，缔约过失后果是信赖利益的赔偿，欺诈后果是撤销法律行为。不过两者“有意使得相对人陷入错误认识，进而做出相应意思表示”构成要件是一致的，不宜过分强调差异，应认为两者是两个方面来规范缔约过程的欺诈。那么就产生了以下理解，前一个是法律行为的可撤销，自然可从157条来寻求撤销之后的法律后果。后一个是将缔约过失作为撤销之后赔偿损失的法律依据，把两者衔接起来了，就把欺诈作为缔约过失的一种类型来理解。

“故意隐瞒真实情况”的消极欺诈识别属于难点问题，也是第十二个问题。解释21条提到了“负有告知义务”的人才有消极欺诈，这是说了一点，此问题要剖开细说。首先，原则上当事人没有告知义务，合同双方都是追求利益的理性人，且获得信息有成本，获得信息要靠自己而不是要求相对方告知底牌，实践中许多交易很多是源于交易双方信息的不对称。其次，基于公平原则，缔约能力显著不同情况下，一方当事人就缔约重要事项有告知义务。该义务有的是法定的，消法18-21条，保险法16-17；662条赠与人告知义务、825条托运人告知义务；898条寄存人告知义务。有的是交易习惯或约定，方式上以经询问告知为主，17号指导案例汽车销售公司对消费者的车辆缺陷告知义务；还有的是基于诚信原则，像凶宅等。再次，重大隐藏瑕疵不宜发现情况下，一方当事人的注意义务不影响相对方的告知义务。理由在于一方信息较小成本就能获得，另一方花费较大成本进行尽职调查也不一定获知，只应强调信息弱势方的单方尽调义务，徒增缔约成本。可参见2021民申6686号杨色钦、福建南海公司股权转让纠纷案提到，任何交易活动中均存在经营风险，双方应尽必要注意义务，被申请人的如实告知义务与杨色钦一方的尽职调查义务并不冲突，更不能相互取代。又次，普通民事交易中的告知义务高于商事交易，商事交易多为有经营能力的商主体，风险利润较高，效率原则优先于公平原则。还次，交易一方需要依赖特别知识或经验，或者需要花费较高成本才能获取的交易信息，没有告知义务不构成消极欺诈。比如当事人花费巨额勘测成本才找到的有石油开采前景的地块，在磋商阶段不需要告知对外土地具体情况。最后，特殊情况下欺诈被允许，甚至于在被询问的状态下。比例信息涉及欺诈人的个人特性及隐私，因为某些询问是违法在先的，比如雇主想知道女性有否怀孕，如果回答怀孕或准备怀孕就意味着失去机会，此时被询问者有“说谎的权利”。

第十三个问题是第三人欺诈。149条明确第三方实施欺诈，对方知道或应知的，受欺诈方有权主张撤销。还是涉及交易安全与意思自治的平衡，银行了解贷款客户的财务困难，也了解其让不知情的朋友提供保证，银行就是应知第三人（借款人）的欺诈行为的，除非银行已经告知该朋友提供贷款保证的风险。但另一种情况，虽然第三方欺诈中，交易相对方并不了解实施欺诈的情况，但从第三方与相对方在经济上同一性，可从第三方与相对方是一体的，属于相对方欺诈，来否定“第三人欺诈”。比如出卖人欺骗买受人，同时为让买受人顺利支付价款，出卖人让与其有长期合作关系的银行，与买受人提供贷款订立合同。那么买受人因出卖人欺诈解除买卖合同之际，也可主张撤销贷款合同，一方面可以从关联合同上获得正当性，另一方面，即便出卖人有欺诈也不是第三人欺诈，除非银行能证明自己作为贷款合同当事人不知情。其他地方高院案例中，是将出卖人作为银行的委托人，因而不具备第三人身份，买受人可否定149条而要适用148条撤销合同，有正当性。

150条与解释22条是对胁迫的规定，如何理解胁迫就是十四个问题。胁迫主要指要求对方作出特别的表示并称，若不作出要求的意思表示，将有不利状况。有以下问题需要注意。首先是本解释对于被胁迫对象范围上的调整，从“以给自然人及其亲友等合法权益造成损害为要挟”，调整为“自然人及其近亲属等合法权益造成损害为要”，现在采用的“近亲属”表述是个规范的法律概念，指涉范围小于“亲友”，不过后面还有一个等，与被胁迫人有密切关系的人也可作为被胁迫对象，比如深圳车位案中的男女朋友。

其次胁迫的构成要件。一般有四个，胁迫行为，胁迫故意，胁迫的不法性，胁迫与意思表示间两重因果关系。那有一个前提性的认识，什么可以认定为胁迫。被胁迫人因胁迫行为产生恐惧，基于恐惧作出相应的意思表示，胁迫行为是否导致不自由的意思表示是关键，内含的两层因果关系中，“恐惧心理”是影响意思自治的枢纽，所以胁迫是否足以导致恐惧是核心。胁迫认定中，被胁迫人要证明到因胁迫引发恐惧，产生不自由意思表示，符合了民诉解释109条规定，采取的是个案中主观标准，不是从一般理性人角度，来判断该威胁是否足以威胁一般性人的客观标准。说的直接一点，即使胁迫是虚张声势，只要对方当真了，仍可构成胁迫。实践中有的只是提醒对方不为特定意思表示，可能面临的后果，是警告不具有不法性，就不属于胁迫。两者区别在于不法性，以及是否主动采取某些行动导致特定不利状况的表示。

同时，胁迫也与151条有重合。危困状况下显失公平的撤销一样，威胁实施人也可利用对方的窘迫境地，关键在于是否表示采取积极行为促使该情况发生加剧，进而获得自己好处，构成不法性，才能认定胁迫。

第十五个问题是对不法胁迫的类型问题也应有所分析。还是举个例子，甲向银行申请贷款，银行审查了其经营状况，就要求其提供担保才能借款，甲就向乙求助，乙在物业公司供职，乙了解到丙在物业小区内非法行医，乙告诉丙要么为甲提供保证，要么他向有关部门告发。丙考虑之后为甲向银行借款提供了连带责任保证，之后丙非法行医被相关部门在排查是发现，在公安部门查处过程中，丙向法院提出撤销保证，理由是被胁迫才提供的。就涉及到两个问题。首先是不法胁迫的类型区分。本案中涉及的是因果关系不法，无论是向银行借钱的目的，还是揭发非法行医的手段，都是合法的，但两者之间没有联系，通过威胁形成的手段和目的联系就是不法的，属于联系不法，也是不法类型之一。如果当事人告诉肇事方，不理赔就报警，交通事故处理的目的，与打110的手段，联系是正常的，就没有联系不法，也就不是不法胁迫。

除此之外还有胁迫手段不法，不还款，就要杀死其子女。但有些情况下比较微妙，雇主以揭发雇员盗窃为由，要求解除双方劳动关系。如果盗窃是不存在的，就是通过不法手段进行的胁迫；如果盗窃可能存在的，雇主基于怀疑采取的措施就是合理的；也就是说若“胁迫事项“在法律允许或常理常情的限度内就是不属于胁迫，如承揽合同一方交付了100扇防火门，提出自己资金紧张，不加价的话自己后续100扇就供应不上了，这只是警告。如果知道对方装修工程急需，表示不同意加价就不供应后续防火门，这就是胁迫手段不法。

另外还有胁迫目的不法，像威胁公布其文凭虚假，要求其将公款划转至特定私人账户。可见胁迫行为是为了追求不法目的。如果被胁迫人履行的违反法律或违反公序良俗行为，哪怕是以合法手段要求其法庭上作伪证的，那么被胁迫作出的表示不具有法律上的请求权。

第十六个问题是第三人威胁中利益平衡考量。150条与149条对第三人威胁与欺诈采取了两种不同的规制方式。第三人欺诈，只有在相对人知道或应知欺诈情况下才能撤销，而第三人胁迫没有这个要求。道理在于，欺诈中只要考虑周到，知识丰富，经验老道的话，也就是说，对自己由足够经验或足够注意的话，就可以避免。胁迫受到威胁，迫于淫威没有回旋余地，较难避免。也就是意思不自由的程度时胁迫强于欺诈，此种状况下，交易安全的保护要劣后与意思自治了。该理念还可以延伸到显示公平，也是意思表示不自由，除了导致意思不自由的危困状态，还要有结果上的显失公平，151条受到意思强制没有外力，直接获得撤销法律后果，在交易安全与意思自治上就有偏颇了，所以要加上“显失公平“才有撤销后果的正当性，对于重大误解也应作相同理解。可以得出的结论时，意思不自由的承担不同，调整规范的途径也有差异，是比例原则的体现。

关于欺诈或威胁导致撤销，是否必须通过反诉，这是第十七个问题。撤销将导致157条法律行为丧失拘束力，以及返还折价赔偿等后续事项，导致原法律关系的变化，需通过形成之诉提起，我个人是坚持该理念的。但鉴于九民会纪要42条，在司法实务层面已经承认撤销也可通过抗辩方式提起，而且即便主张无效，法院认为撤销事由成的，也可依职权直接判决撤销。那么实务中问题就转换成如何认定实施了“撤销权“。首先必须是向相对人作出的撤销意思表示，意图是通过撤销抹去合同的拘束力，该意思表示应到达相对方，只要有撤销意思，考虑撤销原因是错误欺诈抑或胁迫，是下一步，这是属于法院就能否撤销的审查范围。其次，要通过解释来确定撤销表示是否正确。通过解释撤销权人的意思是溯及既往的否定合同排除合同上的请求权，没有出现撤销字样，也还是撤销意思的表示。反之，当事人主张撤销的同时要求赔偿履行利益，履行利益只能通过提到给付赔偿损失来实现的，需要通过释明了解当事人走合同的路还是撤销的路。最后还要明确撤销对象是什么。597条已经成立区分原则背景下，要了解当事人撤销的是负担还是处分行为，或者一并撤销。比如去商场买棉麻混纺衬衫，买卖合同合意确立之后，出卖人错将丝质衬衫交给买受人，买受人到家也直接放进衣柜。此时出卖人要以重大误解为由的撤销，针对的就是处分行为，如果出卖人超过了撤销除斥期间，出卖人就不能再主张撤销权，只能基于对丝质衬衫没有对应的合同，所有权取得没有依据，主张所有物的返还。

第三方面汇报表见代理的内容。就172条““有理由相信”，解释28条明确了有理由相信的构成要件与举证责任分配。一方面要具备“存在代理权的外观”，与“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失“；另一方面，相对人对代理权外观存在承担举证责任，被代理人对相对人没有相信有代理权，也不是“善意无过失”承担举证责任。改变了2008年《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》13条中，就前两个要件全部由相对方承担举证责任的规定。

谈到表见代理要处理好几个层次的关系。民法典中代理制度；代理中的内部关系与外部关系；商事职务代理与民事代理；外观主义责任与表见代理、善意取得；无权代理与表见代理；表见代理的举证分配。

先概要的说一下代理制度的基本构造，这是第十八个问题。代理是私域自治的扩张，一个人的时间有限精力有限，通过代理可以扩张自己活动的范围。代理制度的核心是162条，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。有以下几层关系，代理人与被代理人是内部关系，又分基础关系与授权关系，基础关系可能是委托也可能是雇佣，也可能是合伙。授权关系是需受领的意思表示。代理人实施的代理行为，多为双方民事法律行为，是外部关系。联系外部与基础关系的桥梁是授权关系，是代理行为法律效果归属被代理人的原因，性质上是单方意思表示，意思受领人是代理人与外部关系相对方，也可能是不特定主体。那么整个代理就包括了基础关系、授权关系、代理行为等三个法律行为。

内部关系里面授权关系与基础关系的分离，这就是作为法学上发现的抽象原则，或者说是分离原则，是拉邦德教授在1886年“德意志普通商法典中法律行为之代理”一文中首先提出的。基础关系产生债权债务关系，形成私法权利；授权行为产生将代理行为归属于被代理人的私法权力。一个是包括义务的权利，一个是没有义务的权力。

举个例子，法律委托中，当事人与律师先签一个委托合同，再有律所出具授权委托书，产生代理权的是授权委托书，不是委托合同。这里面包括了两者关系上两个特征，一个是分离性，一个是无因性。

分离性又称独立性，是指代理权由授权确定，基础法律关系的内容可作为授权范围的依据，仅约束当事人，是内部关系当事人之间的“许可规范”，与授权并非一致。被代理人超过对外授权，被代理人可不追认，也就不对他发生效力。没有超过授权，但超过内部约定的，该内部约定对授权的限制不发生外部效力，这就是170条、61条的源头，旨在保护相对方的交易安全，避免受到基础关系的影响，所以通过分离原则切断内部关系对授权行为效力的影响。当然被代理人可依据基础关系，主张对代理人在基础关系上的违约责任，因为代理人与被代理人权利义务关系来自于基础关系，而不是来自授权关系。

无因性是以分离性为前提的，指授权抽象于基础行为存在，前者不受后者效力瑕疵影响，目的在于保障代理行为的安全性，与我国不承认的物权行为无因性在价值目标上是差异的，两者区别在于有没有“加利属性”，授权后还有代理行为才有法效，那么授权的无因性不会产生得利问题，也就没有得利正当性的争议，贯彻无因性没有障碍。从170/2基础关系的限制不对抗善意相对人来看是承认的，但173第2项又规定取消委托或辞去委托，委托代理终止，如果理解为代理授权也消灭，又是否定无因性，可见这个问题还有争议。不过 173条是解释性条款不是规范性条款，而且还要看取消与辞去的意思表示中是一层还是两层意思，如果既有解除委托又有解除授权，本身就是双层意思表示，只有前者没有后者，就不能说是授权也解除了，还是要进行意思解释的。

有观点说170/2与172条有法条竞合的问题，是第十九个问题。所谓法条竞合是指两个法条的构成要件全部或部分重合，那么一个案件就会有不同法律依据。170/2与172条虽然看上去都是对于超越基础关系代理行为的法效评价，但法效评价上一个有权代理，一个是无权代理中表见代理，但其构成要件前面是职务代理，后面是狭义的意定代理，构成要件不同，也就不是法条竞合，这里纠正一下。

再讲基础关系与外部关系，第二十个问题。基础关系像前面所说，是指被代理人与代理人间成立事务处理契约，可能是委托，也有可能是雇佣，再加上本人把代理权授权给代理人，前述两者共同构成内部关系。代理人以自己行为，被代理人名义实施民事法律行为，就是外部行为，代理人在权限范围内为本人而为法律行为，对本人直接生效，这是效果归属。

如果基础行为是代理的源头，如果它有瑕疵，有又几种情况。第一种情况，基础关系有问题，代理行为超越基础关系确定权利义务范围，授权没有问题，代理人还是在授权范围内行事，是有权代理，代理行为对被代理人发生效力，代理人与被代理人的问题在基础关系里解决，不延伸到外部关系。第二种情况，基础关系有问题，代理行为也超越授权了，但相对方有理由相信行为人有代理权，就属于无权代理中的表见代理，代理行为对被代理人发生效力，代理人事后可依据基础关系向行为人追责。第三种情况，基础关系有问题，代理行为超越授权了，也不能归入表见代理的，就是狭义无权代理，法律效果发生在行为人与相对人之间。按照171条，如果相对人是善意的，可请求行为人履行债务或要求赔偿，但不等超过被代理人追认时获得的利益；相对人不是善意的，按各自过错，行为人与相对人自己按比例分担责任。

上面一段讲的是外部关系（代理行为）与基础关系的联系，这里再讲外部关系代理行为自身的两层结构，第二十一个问题。前面一层讲的是对被代理人是不是发生效力问题，剥开后还有后面一层，代理行为本身的效力问题。前面发生在相对人与被代理人之间，后面发生在相对人与代理人（行为人）之间。分两个视角说，前面一层是被代理人的视角，如果没有代理权行为人实施代理行为，超越了被代理人的意思自治，对被代理人是效力待定的。按171相对人可要求被代理人追认，不追认或默示不追认，代理行为对被代理人不发生效力。另外，被代理人不作追认的，但无权代理没有导致代理人损失的，同时符合无因管理要件的，行为人可依据979条向被代理人主张必要费用返还。至此相对人与被代理人之间关系结束了，而相对人与行为人之间关系开始了。

后面一层是相对人视角。相对人有对被代理人的催告权，避免法律关系的不确定性。还有撤销权，再被代理人追认前，作为善意相对人可通知行为人，最好是被代理人（理由是被代理人是有追认权的，追认后就不能撤销该代理行为了），撤销该代理行为。该撤销仅导致相对方不能向被代理人主张合同履行，但仍可向行为人主张缔约过失责任。未获追认，也没有撤销，就需引入了一个认识，代理行为不对被代理人生效，并不代表代理行为对相对人与代理人没有拘束力，两者到底是什么关系，或者说行为人要对相对人有什么责任？要把171条第三、四款结合起来，就是第二十二个问题代理行为不对被代理人生效的情况下，代理人（行为人）与相对人间的关系类型，主要有以下两大类情况。

第一类情况，相对人是善意的，他可选择行为人继续履行，或者赔偿损失，171/3还强调赔偿不得超过被代理人追认时履行利益，变相在说法律行为在行为人与相对人之间还是有效的，无非是主张577条继续履行还是584条违约赔偿责任。

多说一句，171/3是把德国民法典179条的1款2款杂糅在一起的，但德国法上条下分款是有其考虑的，据此对171/3还是可依据德国立法例，应在赔偿范围上予以再细分。善意相对人基于代理行为，要求行为人承担责任的。如果相对人知道自己无权代理的，违约责任是履行利益；如果不知道的，可进行重大误解抗辩，或撤销，赔偿范围上不应超过信赖利益。

第二类情况。对应171条第四款中提到的，非善意相对方，即“知道或应当知道行为人没有无代理权”。又可再作细分：情况一，相对人知道行为人没有代理权，行为人不知道，属于自甘冒险，没有法律保护必要。情况二，相对人知道行为人没有代理权，行为人也知道，就是损害被代理人利益，按照154条是无效，两者依据164/2对被代理人承担连带责任，是法定责任。情况三，相对人不知道行为人没有代理权，但应当知道，就是有重大过失，行为人不知道，还是自甘冒险。如果不知道是一般过失，相对人还是善意，回到171/3向行为人主张权利。情况四，相对人应当知道行为人没有代理权，行为人自己也知道，一个是重大过失，一个是故意，是146条虚伪意思表示的无效，如果对被代理人达到共同侵权程度的，承担相应的赔偿责任，这里才是各自过错责任。情况五，相对人应当知道行为人没有代理权，行为人自己也应当知道，处理上与情况四一样。

第二十三个问题，再汇报一下法定代理。代理可区分为意定代理与法定代理，前者是重点，后者也在这里也大致梳理一下。23条、35条监护人法定代理，43条失踪人的财产代管人；61条105条108条法人非法人组织等法定代表人的法定代理权；71条公司法184条清算人的法定代理权；280条939条业主委员会订立物业合同对业主有约束力，也是法定代理人；破产法25条、18条的破产管理人；1060条夫妻间的日常事务代理权；1147条遗产管理人的法定代理权都是。今天大致梳理到这里，有可能有遗漏，实际上每个法定代理权都可拿出来单独讲一讲的。

还要讲一下925条926条的隐名代理的体系安放，这是第二十四个问题。传统大陆法上，代理关键是讲名义标准，或者叫显名主义，显的是被代理人之名，体现在162条上，代理人以被代理人的名义，法律行为直接相对方就是被代理人，效果自然归属于被代理人。另一方面，显名主义延伸到951条，该条又规定了行纪合同，行纪人以自己名义为委托人从属贸易活动，行纪行为中当事人还是行纪人与第三人。两类关系中，“显名主义”落实到合同相对性上，名义上是谁，谁就是合同当事人。

但是我们还有925条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。还有926条，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

疑问在于，受托人以自己名义为委托人行事，与行纪区分在哪里，如果要贯彻显名主义，为什么相对人是委托人，不是显名的受托人呢？这两条粗略的说是来自英美法上的隐名代理，精确的说926条是，925条不全部是，在立法时改造过了。所以说混合继受背景下，民法典有些问题还可进行再精细化理解。解释论上：第一方面，从925条看，所谓隐名代理，是指显名代理的一种特殊类型，即便受托人以自己名义，但第三人不管受托人批不披露，知道受托人是为被代理人行事，知道受托人的代理人身份。隐名代理中代理关系是客观存在的，所以与显名代理是一般与特殊关系。

第二方面，从926条看，受托人因委托人原因导致违约，第三人在受托人披露委托情况后，对向委托人还是受托人主张权利，有选择权；第三人原因导致违约，委托人可行使介入权，向第三人主张。重点都是违约责任追究，不是权利义务分配，不是强调代理行为订立合同的相对性上，放到委托合同还是勉强可以的。

第三方面，从951条来看，行纪是有专门的经营行为，要有经营资格的，专门为别人卖东西，与925、926条还是有区别的。可以关注一下2009民二终第47号案，杨凌金澳牧业有限公司与陕西国际信托投资股份有限公司、陕西国信资产管理有限公司等外贸代理合同纠纷案。

基于以上三点，隐名代理主要还是代理制度，是居于显名代理与行纪之间的，作为显名代理的特殊类型，放在总则编，与显名代理形成一般规定与特殊规定，是最合适的。既然现在放在委托合同里面了，还是要认识隐名代理是真正的代理，许多问题还是要适用代理规则解决的，还是要坚持合同相对性，代理还有几个类似制度。首先是解释20条提到的转达人。本人的意思已经决定，转达人只是把该意思传递给相对人，它不像委托人，没有意思决定的自由，有的只是完成意思传递的任务。这也就明白了，为什么转达错误归入重大误解，是因为意思表示的传达错误，是“本人因为传达人的原因”造成意思与表示不符，也是本人的意思与表示不符，自然应该同样处理。

还有是170条的职务代理，这是第二十五个问题，职务代理一般多见于商事关系中，所以也称为商事职务代理。有个源头问题先说清楚，57条承认了法人行为能力，所以是采取了法人实在论，那么法定代表人是法人组织的对外代表机构，它的行为就是法人行为，并非法定代表人要通过代理，让法人承担代理行为的法律后果。法定代表人之外执行法人工作任务的人员，则是通过授权，以法人名义实施法律行为。若此一来，职务代表与职务代理就分开了，法律依据分别是61条与170条，另外108条规定非法人组织参照法人的一般规定，职务代表与职务代理区别就延伸到了非法人组织。

商事职务代理也是代理，它的基础关系是职务关系，而不是传统民事法律行为，就有几个方面异于普通的意定代理。首先商事职务代理通常是默示的代理授权，与民事代理通常的明示代理授权有区别，而且职务代理通常是概括授权，而民事代理是一事一授权。那么职务代理的范围也就是职权范围了，有些是法律规定，比如公司49条关于有限公司经理的规定，有些是章程规定，还有交易习惯等等。其次170条又规定法人或法人组织对执行其工作任务人员的职权范围限制，不得对抗善意相对人，可理解为职务代理中的表见代理。内部限制不为相对人知晓，当然“不得对抗善意相对人”。这里“善意相对人”与“有理由相信”程度上是不同的，对相对人要求只是善意，其他表见代理的构成要件不能成为阻止职务表见代理的理由。理由在于法人或非法人组织经常面对的商事获得，更追求效率，更强调外观信赖保护，换句话说，商事职务代理的内部关系与外部关系分的更开，内部关系上瑕疵一般不能影响外部关系。

第二十六个问题还要说一下“外观主义原则”，又称权利表见责任，我个人把它理解为表见代理的上位概念。该规则最初来源于，“从商行为人的行为外观认定其效果意思”观念，由卡纳里斯在“德国私法中信赖责任”一文中，借助权利外观（表见）的信赖思想论证了对相对方信赖保护的正当性，将其提升为民商法的普遍原则。简单的说，相对人对于行为人意思表示形成的权利外部之信赖要受到保护。理由有两个方面，一是意思表示在相对人理解意义上是有效的，二是表意人（行为人）对自己的意思表示（形成的权利外观）要负责。该权利外观规则又具体化为四个要件，须有权利外观存在；外观事实与真实情况不一致；本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责性；交易相对方信赖了与真实事实不符的外观事实。该规则可涵摄商事登记的沉默、有价证券法中的排除抗辩、商人确认函上的沉默等，也包括常见的善意取得、表见代理等。

这里要强调的代理权的表见权利外观，甲授权了乙，扩大了行动的范围，法律认可相对方对这种表见权利的信赖，以此作为责任人（被代理人）承担义务的正当理由。这里的授权是宣布性的行为，而不是构成性的意思表示，涉及的是法律行为不能处理的责任问题。

再回到172条讲讲第二十七个问题，表见代理的构成要件与举证责任。172条以及解释28条，表见代理需要权利外观与相对方善意无过失两个要件，被代理人的可归责性隐含在权利外观要件里。本来172条还有一款，规定行为人伪造他人公章、合同书或授权委托书，假冒他人名义；被代理人公章、合同书或授权委托书等遗失被盗，或与行为人的职务关系已经终止，并且以合理方式公告或通知，相对人应当知悉的，不属于表见代理，这也是被代理人可归责性要件的体系，民法典审议过程中被拿掉，但实践中还可考虑适用。

至于解释28条，表见代理作为无权代理例外，原则上被代理人没有代理授权，效果不能归于本人，产生让相对人信赖的权利外观，相对人才有理由相信，作为权利发生要件，承受权利的相对方应承担举证责任。信赖的正当性，是相对人的内心活动，让相对方自证其“正”是不行的，如果表见代理存在，被代理人会遭受不利益，让他负担提出反证证明相对人信赖权利外观有过错，事理上是恰当的。这里的“相对方信赖上的过错”是权利发生妨碍性要件，按照民诉法解释91条，也是由被代理人承担举证证明责任。这里的举证责任分配，与法律行为效力的证明问题是一致的，按136条成立即生效，143条要理解为法律行为有效的指示性或倡导性条款，不是作为请求权规范的完全性条款，不是据此要求主张合同有效的当事人承担举证责任，相反他只要证明双方合意成立，就完成了举证。主张无效的，依托意思瑕疵，或153条、154条等妨碍性规范，进行举证。

表见代理的类型细分认定是第二十八个问题。172条中超越代理权、代理权消灭后的两种表见代理，是以被代理人之前授权为前提的，内涵外延是清晰的，应理解为“曾经有代理权”。但“没有代理权”的表见代理内容是模糊的，但“自始没有代理权”这层意思还是清楚的，但具有被代理人授予的表象。相对而言，因为前两者，被代理人与行为人是有联系的，可控性强，被代理人的责任也较大，与有权代理距离较近，更容易成立表见代理。

“自始没有代理权”的表见代理，因与代理人联系较远，比较不容易成立表见代理，但还可再作区分。如果代理权表象与被代理人太过遥远，也即本人对代理权的表象没有可归责性，就根本不在其风险控制范围内，表见代理就不能构成，像行为人伪造被代理人公章，在与被代理人无关的场所，和善意相对人订立合同，也不能成立表见代理。如果代理权表象与被代理人有联系，可区分故意型与过失型。前者像被代理人知道无权代理人的情况，而不澄清的，是实质是容忍了代理权。保护要大幅倾斜相对人，只要相对人不存在恶意，一般应认定表见代理；后者像放置授权委托书，视委托书被盗用与被代理人的联系程度，如果是随意乱放，被内部人盗用，也可成立表见代理。

可见不同类型的代理权缺陷，最后可否认定表见代理，与被代理人可归责性密切相关，一般情况下归责性强，认定的可能性就高。而该归责性与相对人的善意无过失，有时候就是一个硬币的两面。

另外代理制度中还有几个问题，这里也一并汇报一下，主要讲观点不展开。

第二十九个问题讲意定代理中的书面授权不是必须的。165条要限缩解释，是任意性规范，意思是代理权如果采取书面授权方式的，最好包括165条上代理事项、权限、期间及代理人签章。如果认为是强制性规范，与135条会有矛盾。而且，代理权授予属于被代理人的单方法律行为，不需要被代理人承诺，没有合意也意味着表示方式是自由的，可明示也可默示，也可点对点，也可广而告之等等。因此不能有形式强制，这也对意定代理是否要书面授权的否定回答。

代理行为效力的独立性。前面谈到过，还有再重申的必要。表见代理成立，意味着代理行为对被代理人发生法效归属，但代理人与相对人之间的法律行为效力问题，还是要单独判断。有效力瑕疵的，或无效或被撤销或不成立，被代理人作为该法律行为的当事人，依据157条确定其民事责任。

第三十个问题是相对人依据“是否善意”“善意程度”，在无权代理中有不同的法律地位。先谈几个善意的区别，再谈对应不同的法律地位。

代理制度中几个善意的区别，值得说一下。表见代理中“相对人的善意无过失”要件，171条提到无权代理中相对人是善意的，他可主张行为人继续履行，或者赔偿损失。170条中有撤销权的相对人要“善意”，与172条的“有理由相信”中善意无过失，是不一样的。171条中的善意对应的是同一条第四款“相对人知道或者应当知道无权代理”说的，此处善意可解释为相对人明知或因重大过失而不知道行为人是无权代理，与物权编解释15条、16条善意取得中善意是一致的，可以有“抽象轻过失”。但172条是表见代理的相对人是善意无过失，轻过失也不行。既然要让无过错的被代理人程度意思自治之外责任，要求相对方没有过失也是正当的。

在法律地位上。首先，相对人善意无过失相信代理权权利外观的，符合172条的，相对人在代理过程中有理由相信行为人有代理权的，代理行为对被代理人发生效力。如果因表见代理对被代理人造成损失的，被代理人基于基础关系或侵权，要求行为人赔偿损失。

其次，相对人善意有轻过失的，表见代理不成立，属于狭义无权代理中相对人可行使撤销代理行为，仍可向行为人以缔约过失或侵权主张损失；也可依据171/3主张行为人继续履行或赔偿。

前述两种情况只能择一请求，因争议事实相同，有民诉解释247条一事不再理规则的适用。另外，相对方主张无权代理，行为人可能主张表见代理，但表见代理是保护善意无过失的相对人的，在此行为人没有诉的利益，也没有抗辩的利益，因此他只能进行有权代理，且此类诉讼中应追加被代理人为第三人，保障程序利益。

最后，相对人非善意的，依据171/4，行为人与相对人按各自过错在“代理行为”形成法律行为中，按过错程度承担责任，可以理解为法定责任。如果代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，还是回到侵权责任，按照164条代理人和相对人承担连带责任。

第三十一个问题是代理中的连带责任。除了164条，还有167条，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。以及932条两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。前面是外部责任，后面是内部责任，不展开。

最后一个问题，是第三十二个问题。需要注意原来民通65/3”委托数授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，现在被删除了。因为授权不明就是概括授权，就属于有权代理了，意思模糊风险由表意人承担。

以上是仅是我个人对总则编解释中几个重点条文的学习体会，还请各位同事批评指正。

本文作者：上海高院陈克法官。转自肖峰博士公众号“法语峰言”。

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