官方严查刷单炒信（刷单炒信行为的定性分析）

来源：人民司法微信公号，本文将刊登于《人民司法》2022年第22期，我来为大家科普一下关于官方严查刷单炒信?下面希望有你要的答案，我们一起来看看吧!

官方严查刷单炒信

来源：人民司法微信公号，本文将刊登于《人民司法》2022年第22期

文/上海市第一中级人民法院课题组

课题组成员：黄祥青、余剑、张金玉、陈兵、丁莎莎、吴亚安、潘自强、侯文静、张亚男。

本文系最高人民法院2020年度司法研究重大课题节段成果。

目次

一、问题的提出

二、刷单炒信行为模式

（一）行为分类

（二）所涉主体在链条中的地位与作用

三、不同主体的规制路径及责任认定

（一）刷单平台：适用非法经营罪的合理性分析

（二）网店经营者：区分正向、反向刷单分别规制

（三）空包物流：前置法与刑法规制相结合

（四）刷手：从法治宣传教育层面挽救

一、问题的提出

最高人民法院在2021年的工作报告中提到，“要严惩一批网络黑灰产业链犯罪，绝不让网络空间成为法外之地”。当前，刷单行为在网络黑灰产业链犯罪中扮演着愈发重要的角色。其中，刷单炒信最为普遍，该现象导致电商经济内卷现象愈发严重，容易产生劣币驱逐良币效应，对网络市场交易秩序造成严重冲击。司法实践中，刷单炒信产业链条涉及刷单平台、网店经营者、空包网站、快递物流以及刷手等多个责任主体，各个环节无缝衔接，且均有利可图。对前述主体应当如何规制，存在较大争议。

二、刷单炒信行为模式

（一）

行为分类

以炒信效果作为划分依据，可将刷单情形区分为正向刷单与反向刷单。其中，前者是指网店经营者通过大批量的虚假交易或者虚假好评，营造网店商品销售量高、质量好的假象，从而在电商平台获得较为靠前的搜索排名，以在同行竞争中占据优势地位的刷单情形。后者则是针对竞争对手的店铺或商品实施恶意好评或恶意差评的行为，目的在于利用电商平台规则，使竞争对手遭受不当处罚或营造出其商品质量差的假象。

（二）

所涉主体在链条中的地位与作用

刷单炒信涉及多个行为主体，各个环节无缝衔接，俨然形成一条龙服务的产业链。其中，刷单平台是指以营利为目的，建立网站平台，并以通讯群组为载体组织刷手，通过虚假交易为网店经营者刷销量及评价的主体。该平台在整个链条中起组织刷手、提供培训、发布刷单任务等作用。平台所获收入主要是网店经营者与刷手的注册费用以及刷单佣金等；网店经营者即发单者，是指通过电商平台从事销售商品或者提供服务的经营主体，实践中多表现为经营刚刚起步、销售记录与用户评价较为欠缺的网店商家。网店经营者通过注册成为刷单平台以及空包网站会员，完成虚假发货及刷单目标；空包网站是指专门为刷单匹配真实物流信息的平台。有刷单需求的网店经营者注册成为此类网站会员后，平台会将事先通过物流公司低价批量购买的物流单号（通常为快递测试件）加价交易给网店经营者，网店经营者再将刷手的寄件地址及联系方式等提供给空包网站用于快递空包，最终在快递公司官网及电商平台形成真实、完整的物流信息。由于刷单本身系虚假交易，故这些快递往往表现为空包裹或者与刷单产品大小、重量等类似但价值很低的“礼品包”。有的物流公司会对这些特殊包裹进行标记，甚至不会实际配送；刷手是由刷单平台组织、管理的刷单者群体。刷手的主要任务是按照刷单平台的指示以及发单者的要求，依照固定流程，在指定的网店经营者处虚假下单，并在虚假交易完成后给予相应的评价，随后可从平台处获取少许报酬。

三、不同主体的规制路径及责任认定

我国反不正当竞争法、电子商务法等前置性法律针对刷单炒信行为的规制作出了相应规定；淘宝、拼多多等电商平台也针对此类行为明确了行业处罚规则。同时，对于那些社会危害性较大，适用行政处罚、行业制裁等手段难以有效遏制的刷单黑灰产业链行为，则有必要运用刑罚予以规制。基于此，对于刷单炒信涉及的各链条主体如何进行罪与非罪、此罪与彼罪的评价，就有进一步探讨的空间。

（一）

刷单平台：适用非法经营罪的合理性分析

从运营模式看，刷单平台处于联络发单者与组织刷手的核心地带，在刷单链条中发挥至关重要的作用，也是刑事打击和规制的重点。

关于刷单平台经营者的行为定性，理论界与实务界主要有5种观点。

观点一认为，平台经营者不构成犯罪，由监管部门给予行政处罚即可。行为人开发、运营刷单平台，帮助网店商家虚增销量，属于反不正当竞争法第八条规定的“组织虚假交易行为”。网店经营者作为刷单炒信链条的源头，尚不认定构成犯罪，对于刷单平台的帮助行为也不宜认定为犯罪，根据反不正当竞争法第二十条的规定，由监管部门给予行政处罚即可。

观点二认为，平台经营者以营利为目的，通过网络有偿提供发布刷单任务等服务，扰乱市场秩序，达到情节严重标准的，可以非法经营罪定罪处罚。

观点三认为，刷单炒信行为属于利用广告对商品或服务作虚假宣传的行为，故对平台炒信组织者可以虚假广告罪进行规制。

观点四认为，平台经营者借助社交工具或成立专门网站，向网店经营者和刷手推送刷单服务信息的行为，属于利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，以及利用信息网络为实施违法犯罪活动发布信息的行为，符合非法利用信息网络罪的构成要件。

观点五认为，刷单行为侵害的主要法益系电子商务的信用评价机制，可通过增设破坏网络市场信用评价罪或妨害信用罪等罪名予以规制。

本课题组认为，从既有法律规定看，以非法经营罪对平台经营者定罪处罚较为妥当。理由是：

第一，刷单平台经营者的行为具有社会危害性与惩罚必要性。从平台特征看，刷单平台已呈现出规模化、公司化、组织化、产业化特征，借助网络的便捷性，其服务的刷单对象不再囿于特定范围内的少数网店，而是针对成千上万不特定的网店提供不法服务，导致电商经济内卷现象愈发严重。从侵犯法益看，刷单平台作为整个链条的关键环节，其经营者的行为产生劣币驱逐良币效应，严重扰乱网络市场交易秩序，危及电商业态健康发展。从行为模式看，刷单平台的行为系组织虚假交易行为，其经营模式、服务内容及行为本身并不具有合法性基础，而网店经营者尽管是刷单需求方，但其存在提供合法产品或服务的基础，因此在评价平台经营者的行为时，不应当依附于网店经营者，而是应当独立评价，即存在入罪空间。

第二，刷单平台经营者通过互联网有偿提供发布刷单任务等服务，属于提供经营性互联网信息服务。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，即应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。刷单平台作为产业链的关键环节，最主要的作用在于利用网络为有发单需求的网店经营者与刷单者提供联络、撮合的渠道及信息，撮合成功的，即可从发单者、刷单者处分别收取相应的服务费等。因此，刷单平台所提供的服务核心还是在于信息服务本身，而不是直接删除或发布虚假评论。由于平台经营者所提供的信息服务本身具有非法性，所以实践中平台经营者所设立的网站并不具备获得增值电信业务经营许可的条件。

第三，适用非法经营罪规制刷单平台经营者有相应的法律依据。本课题组认为，平台经营者的行为属于非法经营罪罪状中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。有观点认为，非法经营罪中其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为只能限于破坏国家专营许可制度的行为，而刷单平台经营者的行为本身具有非法性，即不可能存在对应获得国家许可的合法经营者，故认定构成非法经营罪不妥当。对此，一方面，从信息网络犯罪规制理念上讲，尽管互联网经济中的非法经营行为与传统危害行为存在一定偏差，但二者的实质危害性并没有本质区别,刷单炒信行为同样严重扰乱了市场交易秩序。鉴于网络时代经济犯罪的特殊性，刑法在秉承谦抑性的同时，也应当积极发挥预防功能，即对非法经营罪兜底条款作适当的扩张解释。另一方面，将不可能获得国家许可的不法经营行为认定为非法经营罪有相应的法律依据。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条明确，“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”，此外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，行为人违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。刷单平台经营者主观上明知刷手与网店经营者进行的系虚假交易，以及刷手后续发布的评价系在未真实体验刷单商品的基础上作出，仍组织刷单者通过网络来发布与虚假交易相关的信息，该信息与前述司法解释中的“虚假信息”具有同质性，且侵犯了网络市场交易秩序。综上，适用非法经营罪的兜底条款对刷单平台予以规制，并不违背罪刑法定原则。

第四，适用非法利用信息网络罪或增设妨害信用罪等无法对平台经营者行为进行充分评价。根据刑法第二百八十七条之一即非法利用信息网络罪的罪状，平台经营者设立专门用于从事刷单炒信这一违法活动的网站、通讯群组，并且利用信息网络发布刷单信息的行为，符合非法利用信息网络罪构成要件。但该罪状第三款同时规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从量刑看，非法利用信息网络罪的刑罚幅度显然轻于非法经营罪的刑罚幅度，也与实践中刷单平台经营者的社会危害性不相匹配。同时，从侵犯法益看，非法利用信息网络罪侵犯的主要系网络安全秩序，刷单炒信行为则是对网络市场交易秩序造成冲击，故以非法经营罪规制更具有针对性。

实践中关于增设妨害信用罪等罪名的观点主要系参照外国刑法对类似虚假交易危害信用行为的相关规定得出。如日本刑法第233条明确，散布虚假传闻或者使用诡计，毁损他人信用的，构成毁损信用罪；妨害他人业务的，构成妨害业务罪。本课题组认为，当前增设类似罪名并不妥当。从主观要件看，刷单平台经营者不论网店经营者所需求的刷单服务是正向刷单还是反向刷单，营利才是刷单平台经营者最主要、最根本的目的，至于是否会毁损发单者竞争对手的信用或者妨害其业务，并不在平台经营者的主观范畴之内；况且，实践中最常见的正向刷单情形只虚增了网店经营者的信誉，而不会毁损其竞争对手的信誉。故增设妨害信用罪等罪名无法对平台经营者的营利目的以及正向刷单情形进行充分评价。从行为方式看，平台经营者实施的行为系设立刷单平台、有偿提供发布刷单信息等服务，与域外刑法规制的行为方式不具有同质性。从证明标准看，实践中绝大多数刷单炒信现象系正向刷单，虽然网店经营者通过虚假交易提高信誉的行为对于其他同类经营者来说属于不正当竞争行为，但是妨害业务对象在某种程度上具有不特定性，且在案证据很难证实具体妨害了哪些同类经营者的业务，妨害程度如何更加难以证明。

第五，适用虚假广告罪对刷单平台经营者进行规制并不妥当。根据刑法第二百二十二条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。该罪属于身份犯，其主体身份只能是广告主、广告经营者和广告发布者。刷单炒信案件中，刷单平台系为网店经营者与刷手提供沟通联络的中介服务者，其针对的受众群体并不是消费者，其经营行为也并非系通过广告的形式直接针对网店经营者的商品和服务进行虚假宣传，而是在发单者与刷单者之间提供信息服务，显然不符合虚假广告罪的构成要件。

需要注意的是，认定刷单平台经营者是否构成非法经营罪，还需考量其行为是否达到严重扰乱市场交易秩序的程度。最高人民法院在2018年12月发布的第19批指导性案例王立军非法经营再审改判无罪案中指出，“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考量该行为是否属于严重扰乱市场秩序的行为”。实践中，可以根据平台的经营数额、违法所得数额、组织刷单的次数、发布信息的数量等进行判断。对于那些非法经营数额、违法所得数额虽未达到前述入罪标准，但组织刷单、发布信息达到一定数量的，同样可以考虑纳入入罪的标准，以有效遏制刷单炒信现象的蔓延。

（二）

网店经营者：区分正向、反向刷单分别规制

对刷单平台经营者来说，不管是发布正向刷单信息还是反向刷单信息，均不影响将其行为认定为非法经营罪。但对于网店经营者来说，所追求的炒信效果不同，其行为定性也会有所区别。对于网店经营者以提升信誉为目的，通过平台和刷手进行正向刷单的，不宜认定为犯罪，适用反不正当竞争法等前置法规制即可；相反，若是以打击竞争对手为目的，通过平台和刷手对竞争对手的商品或服务进行恶意好评或者恶意差评的，则可能构成破坏生产经营罪。

1

关于网店经营者正向刷单的行为定性

如前所述，网店经营者正向刷单炒信本质上是一种虚增自己商业信誉的行为，目的在于通过虚假交易或者虚假好评，给消费者营造一种商品品质好、销量高的假象，以获取更多交易机会。尽管此类行为属于不正当竞争行为，但是其社会危害性尚未达到动用刑法规制的程度。原因在于：

其一，适用刑法规制过于严苛。有正向刷单需求的发单者往往是那些生意刚刚起步，销售记录与用户评价明显不足的网店经营者。在成千上万个电商平台中，存在着无数卖家与商品，要想从中购买或享受到称心如意的商品或服务，销售数量、产品评价与搜索排名自然成为消费者作出购买决定的重要参照要素。为摆脱经营初期无人问津的困境，那些刚刚起步的网店经营者不得不通过正向刷单这种不正当方式在短期内积累人气；在销量及评价等方面已经累积大量人气的网店经营者，亦不排除其为了进一步提高销量而进行刷单，因此将网店经营者的无奈之举认定为犯罪并动用刑罚，显然过于严苛，同时也会间接影响到网络经济的持续发展。

其二，难以认定危害后果。如前所述，网店经营者正向刷单实际上存在一种无奈的现实因素，与反向刷单直接给特定竞争对手的商品或服务造成负面影响不同，网店经营者进行正向刷单的，给经营同类产品或服务的竞争对手带来的影响并不能直观体现甚至根本无法体现或计算出来。而从消费者的角度来讲，网店经营者虽然通过正向刷单获得了更多的交易机会，但最终的购买决定权仍在消费者手中，即使受到虚假销量和虚假评论的影响，也不排除消费者对其购买的商品或服务持满意态度。

其三，适用前置法以及行业规则可对此类行为进行充分评价。根据反不正当竞争法第八条第一款以及第二十条的规定，经营者如果对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，由监督检查部门责令停止违法行为，并处罚款；情节严重的，还可吊销营业执照。相关电商行业也对网店经营者的正向刷单行为制定了相应的惩罚性规则，如淘宝网可根据《淘宝规则》，结合网店经营者正向刷单的严重性，给予删除信用积分、下架商品、降权或者关闭店铺等处罚。实际上，网店经营者虚增销量或虚假评论也是全球电商平台面临的共性问题，亚马逊的不少商家也存在此类不当行为。美国针对此类行为的惩罚相当严厉，如联邦贸易委员会公布的一起罚款案例显示，某亚马逊商家因制造虚假评论而面临高达1280万美元的罚款。亚马逊则主要通过暂停违反平台政策卖家账号并禁止销售的途径遏制此类行为。此外美国还专门颁布法案，针对亚马逊、epay、阿里巴巴等第三方在线交易平台，强制要求验证高销量卖家的身份ID。

2

关于网店经营者反向刷单的行为定性

实践中，反向刷单可划分为反向恶意好评与反向恶意差评两种情形。其中，恶意好评的目的在于利用电商行业规则，通过对竞争对手的商品或服务进行大量刷单从而使其受到不当处罚；而恶意差评则是直接给予竞争对手的商品或服务差评，从而误导消费者。对此，本课题组认为，以破坏生产经营罪对前述情形予以规制较为妥当。理由是：

第一，在网络经济中，搜索排名、店铺评价属于新的生产经营要素。传统经济中，机器设备、牲畜等均属于重要的生产经营要素，相应的毁坏机器设备、残害耕畜的行为在满足其他构成要件的情况下，可能构成破坏生产经营罪。而在互联网经济中，存在着电商、网络直播带货等众多不同于传统经营模式的新型业态。网店经营者所提供的商品或服务在电商平台中的搜索排名、信誉评价不仅是消费者决定是否购买的重要参照因素，同时也系互联网经济中第三方商务平台的重要经营模式，其作用较一般的生产工具对网店生产经营更具有重要意义。通过反向刷单的方式，使竞争对手面临下架商品、搜索降权甚至是关闭店铺的处罚或损害其商品信誉，与传统经济中毁坏机器设备、残害耕畜等行为造成的危害在一定程度上具有相当性，甚至前者对生产经营造成的危害性更大。而且，从经济学的角度分析，生产要素包括劳动、土地、资本、技术、信息等内容，且这些内容随着时代的发展也在不断发生着变化。因此，将搜索排名、店铺评价等作为新型的生产经营要素也是顺应时代发展的应有之义。

第二，通过反向刷单，使竞争对手遭受相应处罚或损害其商品信誉属于刑法第二百七十六条规定的“以其他方法破坏生产经营”。有观点指出，破坏生产经营罪属于使用物理上的有形力毁坏生产资料的侵犯财产罪，据此，破坏生产经营罪中的“其他方法”必须限定在与毁坏机器设备、残害耕畜具有相当性的一种物理性毁坏行为。对此，本课题组持不同意见。如果将其他方法解释为仅限于物理性毁坏，则可能会导致任何通过互联网实施的破坏生产经营行为均无法纳入到本罪的处罚范畴。司法实践中，在适用破坏生产经营罪名时，不仅应当审查其他破坏行为与毁坏机器设备、残害耕畜等行为是否具有相当性，同时还要深入考量本罪的立法目的。也就是说，在解释“其他方法”时，不仅受例示条款行为类型的影响，还会受罪名实质内涵的指引。从立法目的看，条文中“其他方法”不仅在于规制传统经济中破坏生产经营的行为，还在于规制随着社会的发展新出现的经济业态中其他破坏生产经营的行为。因此，将反向刷单行为解释为刑法第二百七十六条规定的“以其他方法破坏生产经营”属于扩大解释，并不违背罪刑法定原则。

第三，实践中，行为人往往基于泄愤、打击同类行业竞争对手并从中获利的目的，才实施反向刷单行为，符合破坏生产经营罪的主观要件。此外，反向恶意差评行为在一定程度上制造了虚假交易，损害了他人的商业信誉、商品声誉，给商家造成了重大损失，符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件，同时也符合破坏生产经营罪的构成要件，属于想象竞合，此时择一重罪即以破坏生产经营罪定罪处罚。

（三）

空包物流：前置法与刑法规制相结合

有真实物流信息是对网络购物进行评价的关键环节。在刷单炒信案件中，网店经营者、刷单平台往往会与空包网站、快递公司相互合作，通过购买快递单号、收发有真实物流信息但是没有实际货物流动的方式进行刷单炒信，从而逃避电商平台监管和法律惩治。司法实践中，网店经营者主要是在专门的空包网站平台购买空包业务，还有的系直接联系快递营业网点代发空包快递。对于前述情形涉及的两类主体即空包网站与快递企业，应当区分情形处理。

对于空包网站的经营者，宜以非法经营罪定罪处罚，主要理由与论证刷单平台经营者构成非法经营罪的逻辑相同，在此不予赘述。对于快递企业收发空包的行为如何规制，本课题组认为：

其一，对于社会危害性较小的情形，可通过行政处罚等手段进行规制。快递公司在明知网店经营者基于各种目的进行虚构交易行为的前提下还为其提供便利，其行为显然具有违法性，可通过由邮政主管部门加大对快递行业管理处罚力度等方式进行规制。目前，国务院于2018年3月发布的《快递暂行条例》中尚未针对快递企业收发空包快递的行为作出明确规定；国家邮政局于2022年1月发布的关于《快递市场管理办法（修订草案）》（征求意见稿）第七十条拟明确，“经营快递业务的企业及其从业人员虚构快递服务信息或者配合他人非法活动提供快递服务的，由邮政管理部门责令改正；涉及虚构交易等违法行为的，由有关部门依法处理。”为对邮寄空包行为起到震慑和遏制作用，建议明确：经营快递业务的企业存在提供空包服务，帮助他人刷单炒信的，由邮政部门责令改正，没收违法所得，并处罚款；情节严重的，还可责令停业整顿直至吊销其快递业务经营许可证。

其二，如果快递公司明知刷单平台、空包网站实施非法经营犯罪，仍为其提供物流单号、在快递公司官网发布物流信息等帮助，情节严重的，可以帮助信息网络犯罪活动罪予以规制。根据刑法第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。在刷单炒信案件中，快递公司主要在物流端发挥提供物流单号、发布物流信息、邮寄空包或礼品包等作用，属于为刷单行为提供广告推广、支付结算以外的其他帮助，符合帮助信息网络犯罪活动罪的客观构成要件。实践中，关于“明知”的判断，可以结合邮寄物品的实际价值、重量与购买商品是否一致、物流交易价格与方式是否异常、是否曾因发送空包行为被邮政主管部门处罚以及空包网站与物流公司间的资金往来情况等加以认定。此外，构成帮助信息网络犯罪活动罪，还需要达到“情节严重”标准。在考量“情节严重”时，可将帮助对象个数、违法所得金额等作为判断标准，同时考虑快递公司累计发送空包的次数、规模、持续时间、是否曾因发送空包快递被处罚等因素。

其三，快递公司在收发空包过程中，如果有出售、泄露或者非法提供快递服务过程中知悉的用户信息的，在情节严重的情况下，可能构成侵犯公民个人信息罪。实践中，快递公司为了从收发空包快递这一违法违规业务中获利，往往会将其在提供正常服务中获取的、掌握的客户信息包括姓名、住址、电话等内容，出售、泄露或者非法提供给网店经营者等使用，客户在不知情的情况下，个人信息就被他人用来进行虚假交易。对此，可根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，判断前述行为是否达到“情节严重”标准，情节严重的，可以侵犯公民个人信息罪论处。

（四）

刷手：从法治宣传教育层面挽救

在刷单炒信流程中，刷单平台、网店经营者、空包网站、快递物流以及刷手相互配合，缺一不可。考虑到司法实践中，大多数刷手系在校学生等特殊群体，出于赚取少量生活费等目的才实施了违法行为，且违法所得较少、主观恶性较小，尚未达到动用刑罚手段进行规制的程度。对于刷单者，建议主要还是从法治宣传教育的层面进行挽救，同时还可以采取屏蔽、查封或者删除专门用于刷单的社交媒体账号、降低信用等级等惩治措施。

来源：人民司法、悄悄法律人公众号

,