同人小说侵权认定（浅谈同人作品的侵权问题）

同人作品并非法律上的概念，在我国《著作权法》的规定中以及相关著作权法理论中并没有提到过这种作品形式对于非法律规定的概念，我们在讨论之前需要先界定其含义，即本文讨论的同人作品是什么样的作品根据百度百科的介绍，同人作品就是用来与志同道合的人分享的作品不过，这个定义与我们目前已经发生的案件中讨论的同人作品类型有很大的区别，而且含义不清根据实践中发生的案件，本文所讨论的同人作品为：使用既有作品中的角色而创作的角色相同或者近似的作品这个角色可以是文字作品里的角色，也可以是影视剧、漫画里以图像出现的角色，我来为大家科普一下关于同人小说侵权认定?下面希望有你要的答案，我们一起来看看吧!

同人小说侵权认定

同人作品并非法律上的概念，在我国《著作权法》的规定中以及相关著作权法理论中并没有提到过这种作品形式。对于非法律规定的概念，我们在讨论之前需要先界定其含义，即本文讨论的同人作品是什么样的作品。根据百度百科的介绍，同人作品就是用来与志同道合的人分享的作品。不过，这个定义与我们目前已经发生的案件中讨论的同人作品类型有很大的区别，而且含义不清。根据实践中发生的案件，本文所讨论的同人作品为：使用既有作品中的角色而创作的角色相同或者近似的作品。这个角色可以是文字作品里的角色，也可以是影视剧、漫画里以图像出现的角色。

“同人作品”这个概念来自于日本，不过这种作品形式在我国早就有了。比如：高鹗续写的后四十回《红楼梦》相对于曹雪芹的《红楼梦》属于同人作品（其实不止高鹗续写了《红楼梦》，只是流传下来的版本中，人们对高鹗的续写相对还是认可的）；《金瓶梅》相对于《水浒传》属于同人作品等等。有人说同人作品起源于粉丝文化，细想起来，虽然时间久远，两部小说也确实是粉丝文化的产物。

网络的发展使得粉丝文化得到了更大的繁荣，于是出现了更多的同人作品。在一些网络小说门户网站，同人作品已经成为了单独的一栏作品。而近些年来有关同人作品的案件接连被起诉到法院，如金庸诉江南案、鬼吹灯案等，同人作品与原著的关系和同人作品的侵权问题也引起了法律界的热议。

本文认为：万变不离其宗，无论是讨论同人作品的侵权问题还是讨论其他作品的侵权问题，我们首先要搞清楚我国《著作权法》保护作品的范围。只有用了著作权法保护的作品或者部分作品，才有可能构成侵权。另外，对于此类新话题，我们需要关注司法实践中是如何认定的。

一、我国《著作权法》保护的作品的范围

（一）《著作权法》保护具有独创性的表达

1、我国《著作权法》保护的是具有独创性表达的作品

我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。所以，只有具有独创性的作品才能得到我国《著作权法》的保护。

何为独创性？可以把“独创”这两个字分开理解。“独”，即自己完成，并非抄袭自他人，也并非取自社会公共文化资源；“创”，即有一定水准的智力创造高度或者有一定的美感。独创性，即作品由作者亲自完成的并具有一定的智力创造高度或有一定的美感。只有这种作品才能得到著作权法的保护。

2、我国《著作权法》保护的是作品中的独创性部分

作品往往是在前人的基础之上做出来的，很难出现作品中所有的部分都是作者原创的情况。比如，如在作品中引用的他人的诗句、音乐等作品，对引用的部分不能主张著作权。

作品中关于事实的部分不受保护。作品中有的部分或者成分是根据史实进行的写作，其中的史实部分不属于作者有独创性的部分，作者不能主张著作权的保护，他人有权根据相同的史实创作表达不同的作品。比如，有人用三国时期历史人物写了一本《三国演义》，其他人依然可以使用同时代的历史人物，包括相同的历史人物，再进行创作。

作品中使用的处于公有领域作品的部分不受保护。作品的保护是有期限的，超出保护期的作品就进入了公有领域。如鲁迅先生的作品已经进入了公有领域，如果有人把《阿Q正传》拍成了电影，另外有人也可以根据《阿Q正传》拍摄电影，在判断后面的电影是否侵犯前面的电影的著作权的时候，需要先把鲁迅先生的小说《阿Q正传》中的独创性表达分出来，之后再看剩下的表达中是否存在相同或者实质性相似之处，这些相同或实质性相似之处是否属于前一作品中的独创性表达。

3、作品的元素或者作品的一部分是否应得到保护的判断标准依然是独创性

有独创性的作品可以得到我国《著作权法》的保护，那么把作品的一部分或者某一元素拿出来，能否得到我国《著作权法》的保护呢？比如，作品的标题、作品中的诗句还有作品中的角色名字。

关键点还在于：单独拿出来的作品的一部分或者其中某一元素是否具有独创性。

比如，如果把其中一个角色的名字拿出分析，这个名字现实中有很多人这么起的，这就首先没有了独创性的“独”，即使是作者别出心裁想出来的名字，没有人叫这个名字，一般也无法满足独创性中的“创”，因为名字太短了，很难说体现了什么智力创作高度。之前有过很多作品的名字不受著作权法保护的案例，就是因为作品的名字太短，满足不了“创”的要求，不具有独创性。

那么，角色的名字无法得到著作权法的保护吗？一般是的，除非：把与角色名字有关的其他元素一起拿出来评价，比如：角色的性格特点，角色的社会关系，角色的职业，角色曾经做过的事情等等。如果这些凑在一起的时候，有可能得到著作权法的保护，因为可能达到了独创性的要求。

评价其他的作品要素往往也是一样的道理。

（二）思想表达二分法

1、法律只保护表达，不保护思想。

抄袭和借鉴之间，有的时候显而易见，有的时候只有一线之隔。简单的说，如果借鉴的是别人的思想，则为借鉴；如果“借鉴”的是他人的表达，则可能构成侵权。法律保护的是独创性表达，不保护思想，即思想表达二分法。

难就难在：思想和表达，看起来非常清楚，找到中间那条线却是极难极难的。总体来说，越形象、越具体，则越可能被认定为表达；越抽象、越概括，越可能认定为思想。但从来没有人在理论上找到那条分界线，所有关于表达和思想的认定都要深入到个案之中，由裁判者根据具体情况来确定。

比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说，在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情这么一个故事。

假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期，那么这个作家也没有侵权，因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的“思想”而非“表达”。但是，如果这位作家同时也用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的主人公的名字，那是否构成侵权呢？

2、同人作品：要看名字背后的元素是思想还是表达

高鹗续写的《红楼梦》，不但角色名字用了曹雪芹写的《红楼梦》里面的角色名字，而且人物关系、性格特征和发生的事件，都用了曹雪芹《红楼梦》里面的元素。高鹗肯定使用的是曹雪芹作品的表达，而非仅仅是思想，如果高鹗的这种做法放到现在，则可能构成侵权。几乎所有的续写作品都存在这个特点。

在电影《功夫》里也用到了神雕侠侣的角色名字，并且两个人都武功高强，不过却是生活在现代，人物形象也相差很多。这种使用，顶多可以说使用了金庸先生作品的思想，而够不上使用独创性的表达。

在《大话西游》中，借用了西游元素，也是唐僧四人，也同样是取经，也有牛魔王、白骨精、观世音。不过，人物关系和人物性格都发生了很大的变化，唐僧变得婆婆妈妈，孙悟空开始考虑情为何物，其中电影的独创性部分远远要高于借鉴性的部分。如果《西游记》没有过保护期的话，《大话西游》是否构成侵权就会成为一个认定起来非常困难的问题。关键在于：原告是否可以从自己的作品中提炼出足够多的独创性的部分，并且恰好被告作品的表达与此相同或实质性相似。

所以，本文认为：在判断同人作品是否构成对既有作品侵权的时候，关键不在于角色名字是否相同，而在于同人作品使用的既有作品的角色名字背后的作品元素和名字结合在一起，是否构成既有作品的独创性的表达，还是依然停留在思想的范围。

二、司法实践中的考虑要素

司法实践中，涉及同人作品的案件不多，也就是说目前样本不多。我们可以分析一下两个案件，看是否能够得到启示。

1、庄羽诉郭敬明案：单纯的人物特征和人物关系不属于著作权法保护的对象

该案二审判决认为：无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。

根据这份判决：人物特征和人物关系，必须与故事情节或者特定表达结合在一起，才能够成为著作权法保护的对象。也就是说，如果同人作品中仅仅拿出来了人物名称和人物关系，但是用的是不同的故事情节，不构成对原著的侵权。人物名称 人物关系只是思想的范围，没有进入表达的范围。

2、鬼吹灯——人物形象成为故事内容本身时，才可能获得著作权法的保护。

该案一审判决认为：本案原告主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护，对此项主张的判断亦应遵循这一思路。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。

根据份判决：人物名称、形象无法单独得到著作权法上的保护，只有与作品故事内容结合在一起的时候，才可能得到保护。其实，即使这个时候得到保护的依然不是人物名称或者形象，而是故事。

另外，影视作品或者漫画作品人物形象可视化的原因，可以得到著作权法上的保护。

从上面我们可以得到一个简单的结论：同人作品是否会构成对既有作品的侵权，需要根据具体案件进行判断，很难得出一个概括性的结论。是否构成侵权的关键就在于：同人作品使用的究竟是既有作品的思想，还是独创性的表达。

最后，我们不妨大胆的预测一下金庸告江南的案件结果。在江南写的《此间的少年》一书中，虽然使用了金庸作品中的角色名字，并且大部分角色的性格与金庸作品中角色的相关相同，并且有的人物关系也是一样的，不过很少具体故事和特殊表达的借用。这种角色名字 人物性格 人物关系的使用方式，究竟属于思想的范围还是表达的范围，能够得到我国《著作权法》保护吗？本文认为，根据以上我们谈到的相关理论和司法实践，恐怕这种使用方式所使用的内容绝大部分会落入思想的范围，够不上独创性的表达，无法得到我国《著作权法》的保护。当然，最后的结论，还要以法院的判决为准。

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