麻雀一种强大的力量（从一只麻雀引发的争议谈起）

近日，几篇因猎捕麻雀被判刑的刑事判决书在网上被炒的沸沸扬扬，一时之间议论纷纷。其中一篇刑事判决（来源于中国裁判文书网）内容为被告人李某某以猎捕麻雀为目的，在自家院内西侧，架设粘网猎捕麻雀，捕到一只麻雀并扔掉。法院审理后审定李某某违反狩猎法规，在禁猎区使用禁止的工具进行狩猎，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪，因认罪认罚，从宽判处罚金人民币壹仟元。除此之类，还有类似的几篇已经公开的刑事判决，都是因狩猎麻雀被判了刑。网上之所以一时议论群起，无非是认为这些判决结果和广大群众的朴素认知都较大的差距，仅仅因为一两只麻雀定人刑罚，有违刑法的谦抑性。然而，从网上公布的裁判情况来看，这样的判决不仅是一两篇，而且公检法对所认定罪名都一致，被告人也认罪认罚，所以出现这种情况不能仅仅归于机械办案，而应当认识到这中情况出现其背后存在一些深层次的问题。

一是过去司法机关内部一些不合理的考核、评查和责任追究机制引发的倒逼现象。在检察系统内部，案件评查重点就是不捕、不诉案件。一份无罪判决则直接影响到公检法三家的考核，并要追究相关办案人的责任。实际中基层公检法三家的工作量都较大，除了办案任务之外，还有其他繁杂的综合事务，导致一些地方的司法工作人员长期超负荷工作，为了避免案件评查和不捕、不诉可能增加的工作量以及可能引发的责任追究风险，实践中过往一些地方一直是对于所办案件能捕则捕，能诉则诉，而法院对于作出无罪判决也是慎之又慎。

二是长期以来我国客观存在的司法解释泛化问题，导致基层办案过程中存在一些机械适用司法解释的现象。诚如张明楷教授所言，只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。但实践中，由于基层办案人员法律素质高低不一，为了统一法律适用标准，方便办案人员适用法律，两高颁布了大量的司法解释。上述麻雀案中就是适用了相应的司法解释，司法解释中对非法狩猎的情节严重直接予以明确，办案人员只要直接适用司法解释就好了，这样做既方便也保险，毕竟谈良心之前先得保住饭碗。案件翻查的时候，可不是一句刑法的谦抑性就可以解释清楚为啥放着司法解释不用而选择不诉、不认定构成犯罪的。

三是办案人员长期养成的思维定式，重视入罪，轻视出罪。长期以来缺乏对于出罪理论的系统研究。就上述案例，有人认为应当直接适用刑法总则“情节显著轻微”，不构成犯罪。这一观点就如同民事案件中直接适用显示公平原则来否定合同效力一样，并非出罪的正确路径。这种观念也显示出实践中办案机关对出罪理论缺乏应有的关注和研究。就麻雀案，可以从违法认识性、有责性、期待可能性等上寻找合理出罪理由而非直接适用总则的规定。

当前，少捕慎诉慎押已经成为了一项司法政策，某种程度上也是对上述存在的这些问题的回应，毫无疑问，这一司法政策无论在人权保障、社会关系修复、司法资源节约等方面都有巨大的价值和意义，然后具体的推进和落实还有待于不断在实践中解决上诉深层次的问题。

作者：王立星

编辑：王晨伟

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主编：姚启明