盗窃抵押物的司法解释（不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象）

【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用。来源：Alpha案例库，“汤某一伪造事业单位印章案”。转自奚玮刑辩团队微信公众号

裁判要旨1.严格意义上的不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。2.对于以盗窃、伪造公证书等手段私自转移他人不动产的行为，如果手段行为构成犯罪，可以以手段行为触犯的罪名如伪造事业单位印章罪定罪处罚，对目的行为不按犯罪处理；如果手段行为不构成犯罪，则全案均不定罪。基本案情法院经审理查明：2016年9月6日，被告人汤某一使用伪造的北京市中信公证处公证书和栗某某的委托书，授意张某（另案处理）代理被害人栗某某，将属于栗某某所有北京市西城区新安北里1号楼1门501号房屋过户给被告人汤某一。经北京市西城区价格认证中心认定，该房屋评估价值为人民币430.14万元。被害人栗某某于2017年3月18日书写遗嘱，指定上述房屋由被告人汤某一及栗某某的女儿汤某二、孙女汤某三继承，后于2017年4月16日因病去世。被告人汤某一于2017年6月28日，在其他继承人不知情的情况下，将涉案房屋予以出售。被告人汤某一于2018年5月30日被公安机关抓获。2019年3月22日，北京市西城区人民检察院指控被告人汤某一犯盗窃罪，向北京市西城区人民法院提起公诉。被告人汤某一辩称，其办理房产上市的事情其母亲贾某某知情，且已经同意，其认为自己的行为不构成盗窃罪，只构成伪造印章罪。被告人汤某一的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人汤某一的行为不构成盗窃罪，因被告人汤某一没有非法占有的主观故意，没有使用秘密窃取的手段非法占有涉案房屋，其本身对房屋有继承权，且房屋不能成为盗窃罪的对象；2.被告人汤某一使用伪造的公证书进行房产过户，但是办理假公证书的关键证人中介人员未到案，现有证据不足以证明汤某一的行为构成伪造企业、事业单位印章罪；3.如果确有证据证明被告人汤某一盗窃罪名成立，由于其盗窃近亲属的财产，且有明显悔罪表现，建议法庭对其减轻处罚；4.如果确有证据证明被告人汤某一罪名成立，由于汤某一是初犯、偶犯，其犯罪行为侵犯近亲属、家庭成员之间的财产利益，犯罪情节轻微、社会危害性相对较小，建议法庭对其从轻处罚。裁判结果2019年12月13日，北京市西城区人民法院作出（2019）京0102刑初290号刑事判决，认为被告人汤某一伪造北京市中信公证处印章的行为，扰乱了公共秩序，已构成伪造事业单位印章罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人汤某一犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，依法予以纠正。故依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人汤某一犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。宣判后，检察机关提出抗诉。北京市第二中级人民法院经本院审判委员会讨论决定，于2020年12月31日依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回北京市西城区人民检察院的抗诉，维持原判。法院认为法院经审判认为：1.在案证据显示，汤某一使用伪造的公证书、委托书等材料的时间早于其办理涉案房屋（央产房）上市交易手续的时间，且办理涉案房屋产权变更时采用了非正常的方式，栗某某病重后自书遗嘱对涉案房屋进行财产分配，汤某一变更产权后进行了多次抵押贷款，结合汤某一在侦查阶段的多次供述，可以认定栗某某对于其房屋已被汤某一过户一事并不知情。2.房屋作为不动产具有不可移动性，汤某一虽然在其母亲栗某某不知情的情况下变更了涉案房屋的所有权证，但栗某某仍在该房屋内居住直至去世，依然享有占有、使用等权能，在此情况下汤某一无法对涉案房屋进行出售，故其对房屋的所有权并没有完全取得和实现。汤某一在其母亲去世后，将处于待继承状态的涉案房屋出售，实际上侵犯了其他继承人的民事权利，其他继承人可以通过民事途径进行解决，汤某一的行为不宜评价为盗窃行为。汤某一在办理房产过户中，向他人支付报酬，提供身份、房产等信息，伪造了盖有北京市中信公证处印章的公证书、委托书等材料并使用，其行为符合伪造事业单位印章罪的法定构成要件，应予刑罚处罚。原审被告人汤某一伪造北京市中信公证处印章，扰乱了公共秩序，其行为已构成伪造事业单位印章罪，依法应予惩处。北京市西城区人民法院根据被告人汤某一犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度，所作出的刑事判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。案例评析本案争议焦点是不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象。我国1979年刑法和1997年修订后的刑法均规定，盗窃罪的犯罪对象为“公私财物”。我国现行刑法第196条、第210条、第265条规定，盗窃罪犯罪对象包括信用卡及卡内财物、增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票、电信号码、通信线路等。2013年公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定，盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。根据该解释1条、第4条、第5条、第9条等规定，盗窃罪犯罪对象包括毒品等违禁品，外币，电力、燃气、自来水等财物，他人通信线路、他人电信码号，有价支付凭证、有价证券、有价票证，文物等。1998公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》及以前的有关盗窃罪的司法解释或司法解释性文件规定盗窃罪犯罪对象的范围与此基本相同。截至目前，我国立法和司法解释、司法解释性文件对盗窃罪的犯罪对象是否包括不动产一直没有明确规定。由于有关文件没有明确规定，故我国理论界对不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象的问题争议由来已久[1]，但长期以来通说和司法实践均采取否定的立场。近年来，一些影响力较大的学者采取了肯定的立场，持肯定立场的判决逐渐增多，不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象的问题，再次成为理论争议热点，也成为实践中裁判分歧严重、迫切需要统一认识的问题。因此，对该问题进行全面深入的分析研究，找到最合理的解决办法，对于类似案件的处理具有重要和现实的指导意义。一、目前理论上有哪些争议---对我国刑法理论观点的梳理对于不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象，目前我国刑法学理论界主要存在肯定和否定两种意见。一是否定说。传统和主流的刑法学理论均持否定的意见。如有学者认为，不动产被非法盗卖或侵占的确侵犯了财产的所有权，但依其性质不可能被“窃取”，因而将不动产作为盗窃罪的对象是不合适的。[2]否定说的理由主要是两条：一是盗窃手段不能实现对不动产事实上的移动、支配、控制或占有，二是盗窃手段不能实现对不动产法律上公示登记制度上的转移。[3]二是肯定说。肯定说是新近出现较多的意见。如有的学者认为，如果行为人对不动产的产权建立了新的事实上的占有，则能认定为对财产性利益的盗窃。例如，违反产权人的意志，擅自将他人的不动产的产权转移给自己所有的，对产权本身成立盗窃罪。违反产权人的意志，将产权人的不动产谎称为自己的不动产出售给第三者的，对产权人成立盗窃罪，对第三者成立诈骗罪（二者属于想象竞合）。[4]肯定说的理由主要有两条：一是我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限于动产，从有利于保护公私财产所有权出发，不对财物作限制解释为宜。二是行为人可以在被害人不知情的情况下实现不动产的登记转移，在被转移的第三方属于善意取得的情况下，被害人在法律上可能丧失对不动产的所有权。[5]二、目前实践中有哪些处理办法----对我国大陆判例的梳理通过检索中国裁判文书网、刑事审判参考、最高人民法院公报案例、人民法院案例选、人民司法案例版等网络和刊物，我们发现近年来我国大陆法院对采用盗窃手段私自转移他人不动产的行为有以下几种处理办法。（一）以盗窃罪定罪处罚如韩某华私自过户他人房产后出售案。被告人韩某华父母去世后，被告人韩某华的兄妹4人商量将父母留下的房产过户到弟弟韩某峰名下，被告人韩某华暂住在这套房中。2017年9月，韩某华拿着弟弟韩某峰的户口本来到派出所户籍室，对民警谎称其系韩某峰本人，以身份证丢失为由补办身份证。随后，他又拿着补办的身份证到郑州市房管局，以韩某峰的名义办理房本挂失，并领取了一套新的房产证，紧接着他便将房产挂在房屋中介处出售。2017年12月，韩某华利用手中的证件，在韩某峰不知道的情况下，秘密将该房产以50万元的市场价转卖给他人。河南省郑州市管城X族区人民检察院以盗窃罪提起公诉，管城X族区人民法院以盗窃罪对被告人韩某华进行定罪处罚。[6]又如贺某某私自过户抵押案。贺某某使用虚假公证书和虚假房屋所有权证，私自将其父母名下的3套房产过户到其本人名下，后将该3套价格合计2400余万元的房产抵押借款1700万元。北京市某人民检察院以盗窃罪、伪造国家机关证件罪提起公诉，某中级人民法院以盗窃罪判处贺某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（案号：（2019）京02刑初72号，载中国裁判文书网）。（二）以诈骗罪定罪处罚例如李某私自过户母亲房产抵押案。李某伙同他人持伪造的公证文书及其母亲死亡证明，将其母亲名下房产过户到自己名下，后以该房作抵押，与他人签订借款抵押合同，并办理抵押登记，借款人民币250万元。北京市某区人民法院认为李某的行为属于刑法第二百二十四条第二项规定的“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”的行为，构成合同诈骗罪。李某上诉后，二审法院裁定驳回上诉，维持原判（案号：（2018）京0105刑初645号，载中国裁判文书网）。（三）以伪造事业单位印章罪定罪处罚例如汤某一被控盗窃案（详见中国裁判文书网）。三、国内外立法如何规定----国内外立法梳理对于不动产能不能成为盗窃罪的犯罪对象的问题，国外立法上主要有三种不同的处理办法。第一种是规定盗窃罪的犯罪对象仅限于动产，对于采取盗窃手段侵占他人不动产的，未规定犯罪。例如德国、法国、西班牙等国刑法典。第二种是规定盗窃罪的犯罪对象仅限于动产，同时规定侵夺他人不动产的，按另外的罪名定罪处罚，如日本、意大利等国刑法典。第三种是只规定盗窃罪的犯罪对象是财物，未限定为动产或不动产。例如泰国、俄罗斯等国的刑法典。我国大陆刑法典采取了上述第三种立法模式，截至目前的司法解释也采取了与刑法典一样的模糊立场，未指明不动产能或者不能成为盗窃罪的犯罪对象。台湾地区刑法典采取上述第二种立法模式，另定窃占罪，但依照盗窃罪处罚。澳门地区采取上述第一种立法模式。香港地区突破上述三种立法模式，香港地区立法文件《盗窃罪条例》第5条1款规定，财产为货币与其他一切不动产及动产，包括诉讼财产及和其他无形财产，但该条例还规定，只有在特定情况下土地才能成为盗窃罪的犯罪对象。四、什么是不动产----对不动产的严格界定解决不动产能不能成为盗窃罪的犯罪对象的问题，首先要严格界定什么是不动产。不动产是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物，[7]包括土地、海域及其附属的房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物。[8]我国《不动产登记暂行条例》第2条规定：“本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。”显然这里的不动产中有些是可以移动的，如林木。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”这里明确规定了林木这种不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象。随着科技的发达，越来越多的传统上认为是不动产的财物变成动产，可以移动，或者移动后不会改变用途或价值。因此，这里要将不动产严格界定为现阶段不能移动，移动后会根本或显著改变其用途或价值之物。在这个定义的基础上，再讨论不动产能不能成为盗窃罪的犯罪对象。五、盗窃手段能不能实现对不动产的占有----从刑法上的占有看盗窃手段的能与不能成立盗窃罪要求具备两个条件，一是行为人主观上具有非法占有的目的，二是行为人客观上实施了非法占有他人财物的行为。由此可见占有是成立盗窃罪的必要条件。这里的占有是指刑法上的占有。刑法上的占有不同于民法上的占有。《中华人民共和国民法典》第240条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。据此规定，财产所有权包括占有、使用、收益和处分这四项权利。民法上的占有是指对动产或不动产事实上的控制与支配[9]，包括合法占有和非法占有，我国及多个国家均认为民法上的占有是能发生一定法律效果的事实，而不是权利，其产生的民事权利一般只是占有权，不包括使用、收益和处分权。刑法上的占有是特指非法占有，也是事实上的控制和支配，不要求所有权登记上的转移，但这种占有是一种排他性的占有，行为人实际获得的财产权利不限于占有权，一般是事实上的所有权。比如盗窃以登记为转移要件的机动车，只要实现事实上控制和占有，即享有事实上的所有权，属于盗窃既遂，即使此时机动车没有也很可能不能办理转移登记。贪污一套公房，只要行为人实际控制该房产即可认定为完成贪污，无需再办理产权变更登记。对于盗窃罪的占有，实践中一般采取控制加失控说作为认定完成占有的标准。即只有盗窃行为人完成对财物的控制且财物原所有人失去对财物控制的，才可以认定行为人完成对财物的占有，亦即实现盗窃的既遂。此外，对于盗窃有形财物而言，占有还要求财物发生空间转移。但是，盗窃手段不能实现对不动产实物的空间转移，不能实现对不动产事实上的支配和控制，不能使不动产脱离持有人的控制，不能达到控制加失控的标准。比如不能排除原房屋所有人的居住、出租等权利，因为房屋还在原处。因此，行为人仅用盗窃手段不能实现刑法上的占有。如果行为人要实现事实上的支配和控制，还必须使用暴力、欺骗等其他手段。六、盗窃手段能不能实现不动产的权利登记转移----从民法上的所有权看盗窃手段的能与不能不仅行为人仅用盗窃手段不能实现刑法上的占有，行为人仅用盗窃手段也不能实现不动产所有权的登记转移。我国不动产所有权实行登记要件主义，无论设立、变更，还是转让和消灭，所有权变动均以登记为准，否则即便事实支配或控制，亦不产生法律效果。不动产所有权转移变化必须通过登记部门登记，行为人要通过这个环节实现所有权转移，必须采取伪造手续和欺骗的手段。七、到底应当如何认定----对策建议综上，仅使用盗窃手段私自转移他人不动产的行为，无论在事实上还是在权利上，均不能实现非法占有他人不动产的目的，不能齐备盗窃罪的“非法占有他人财产”的成立要件，不能以盗窃罪定罪。因此，在目前我国法律未作出“以盗窃罪论处”的法律拟制规定的情况下，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。肯定说的一条理由认为，我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限于动产，从有利于保护公私财产所有权出发，不对财物作限制解释为宜。这条理由不能成立。通过对盗窃罪构成要件做深入分析可以发现，盗窃行为不能齐备以不动产为对象的盗窃罪的构成要件。认定某一行为是否构成犯罪，必须以是否齐备犯罪构成要件为标准，这是刑法规定的罪刑法定原则的原求，决定不能因刑法没有明文规定就突破罪刑法定原则要求。出于保护不动产的目的，也不能突破这项原则要求。肯定说的另一条理由认为，行为人可以在被害人不知情的情况下实现不动产的登记转移，在被转移的第三方属于善意取得的情况下，被害人在法律上可能丧失对不动产的所有权。这种理由忽略了行为人在使用盗窃手段之外还使用了其他手段的事实，因而不能成为肯定不动产成为盗窃罪犯罪对象的理由。那么，对于使用盗窃等手段私自转移他人不动产的行为就不能进行法律处理吗？答案是否定的。此类行为造成的危害往往不小于盗窃动产的行为，特别是近年来此类案件发案频率较高，因此，对此类案件进行法律处理十分必要。那么，如何处理呢？我们的意见是：一是如果手段行为构成犯罪，可以以手段行为触犯的罪名定罪处罚，对目的行为不按犯罪处理；如果手段行为不构成犯罪，则全案均不定罪。这里需要指出的是，在行为人非法侵占他人不动产的过程中，可能使用伪造、欺骗等手段，其中伪造手段可按我国刑法有关罪名（如伪造事业单位印章罪、伪造国家机关证件罪等）定罪，而欺骗手段则不能定诈骗类犯罪。因为欺骗不动产登记部门的行为没有侵害不动产登记部门的财产权利，此种行为类似通过虚假诉讼侵占他人财物，以诈骗罪定罪与我国目前虚假诉讼单独定罪的立法思路不符。此外，行为人将私自转移来的不动产抵押或出卖给第三人的，也不构成诈骗罪，因为此时行为人将不动产产权提供给了第三人，不能认定行为人具有非法占有的目的，而且第三人可能属于善意第三人，最终不会产生经济损失，此时更不能认定行为人具有非法占有的目的。二是及时通过刑事立法将该类行为犯罪化，明确规定为某项犯罪。比如日本、意大利等国刑法典规定的侵夺不动产罪等盗窃罪以外的独立罪名。三是不管是否存在刑事处理办法，不动产持有人均可以采取民事、行政等其他办法处理。例如，在第三人取得不动产不属于民法上的善意取得的情况下，不动产持有人有权获得私自转移人的赔偿，可以向房屋登记机关提请撤销转移登记等。八、本案应当如何处理----对本案的分析本案中，汤某一在其母亲不知情的情况下使用伪造的公证书和其母亲的委托书，将其母亲名下的房产过户到自己名下。但其过户后，其母亲仍住在该房产内，应当认定其没有完全实现对涉案房产事实上的支配和控制。其在过户后以房产抵押获取贷款，并予以出售，属于获得不动产上的财产利益，但其获得财产利益是因为使用了伪造和欺骗房产登记部门的手段，不能认为是主要通过盗窃手段获得，其盗窃行为未齐备盗窃罪的构成要件，不能认定为盗窃罪。基于前面的分析，汤某一的行为也不能定诈骗罪，而只能对伪造公证书的行为定伪造事业单位印章罪。一、二审法院以该罪定罪是妥当的。九、小结通过采用刑法上的占有和盗窃罪构成要件作为标准进行分析，行为人仅用盗窃手段私自转移他人不动产的行为不能实现对不动产的刑法上的占有，也不能实现对不动产所有权在权利登记上的转移，不符合盗窃罪的构成要件，不能构成盗窃罪。因此，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。

参考文献：

[1] 郑丰：《不动产不能成为抢劫、盗窃的犯罪对象》，载《人民司法》1992年第6期。[2] 参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第255页。[3] 参见：（1）高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第488页。（2）苏惠渔主编：《刑法学》中国政法大学出版社1997年版，第657页。（3）陈兴良：《盗窃罪研究》，载《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版，第19页。（4）王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2006年版，第1086页。（5）周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第505页。（6）徐吉广：《盗租他人房屋评析----兼论不动产能否成为盗窃罪的行为对象》，载《湖南警察学院学报》2016年第5期。[4] 张明楷著：《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第950页。[5] 参见黄荣康：《盗窃罪的对象及若干相关问题的探讨》，载《政法丛刊》1992年第3期。黄旭东、刘干：《房屋等绝对不动产可成为盗窃罪的对象》，载《人民法院报》2015年2月12日第7版。[6] 参见孙梦飞、王彬：《不动产亦可成为盗窃对象----哥哥盗用弟弟身份转卖房产获刑》，载《河南日报》2020年10月9日第12版。[7] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第47页。[8] 参见蔡卫华：《明确不动产的概念——民法典物权编编纂中有关不动产登记问题》，载《中国不动产》2019年第4期。[9] 最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第698页。