哪些法条属于效力性强制性规定 如何判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定

【裁判要旨】1.正确理解、识别效力性强制性规定与管理性强制性规定，不仅关系到民商事合同效力维护，还影响市场交易的安全与稳定，人民法院应当根据法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定相关规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。而判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。2.土地制度是我国的根本制度，土地资源的开发、利用和经营关系到国家的根本利益，违反上述规定即改变土地用途，将会损害国家、集体和社公共利益。因此，《土地管理法》第56条，《城市房地产管理法》第18条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条、第18条等属于效力性强制性规定。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终790号

上诉人（原审被告）：顺兴（中国）有限公司，住所地上海市闵行区中春路5999号。

法定代表人：任瀚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：芮天鹏，北京市尚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢志红，北京市尚公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：神东天隆集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿镇。

法定代表人：李纲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈峰，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：符惠静，北京大成（上海）律师事务所律师。

上诉人顺兴（中国）有限公司（以下简称顺兴公司）因与被上诉人神东天隆集团有限责任公司（以下简称神东天隆公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2016）沪民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺兴公司的委托诉讼代理人芮天鹏、谢志红，被上诉人神东天隆公司的委托诉讼代理人陈峰、符惠静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人顺兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回神东天隆公司的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2、一、二审案件受理费和财产保全申请费由神东天隆公司承担。事实和理由：1、《合作协议》并未约定进行商品房建设或者将房屋用于商业经营活动，一审法院仅以协议中出现的“商务”等字样认定约定商业开发属认定事实错误。顺兴公司没有在工业用地上进行商业开发的行为；双方签约目的为建设生产及辅助用房项目，而非进行商业房地产开发。2、一审法院依据法律和行政法规中的管理性规定认定《合作协议》无效错误，根据已经废止的最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》认定《合作协议》效力错误。3、在双方均认为合同有效的情况下，一审法院未就合同性质和效力进行释明，径行认定合同无效并就无效后果一并处理，剥夺了双方的辩论权，也超越了神东天隆公司的诉讼请求。4、即使《合作协议》无效，依法双方应按照各方过错承担相应的责任，一审法院在未对双方过错进行分析的情况下，径行判决支持神东天隆公司关于赔偿损失的全部诉请，处理结果显失公平。5、顺兴公司积极履行合同义务，无任何违约行为，《合作协议》完全能够继续履行，神东天隆公司主张解除合同没有事实和法律依据。6、一审法院确定案由错误，本案案由应为合同纠纷。

被上诉人神东天隆公司辩称，1、依法国有土地应当按照出让合同的约定使用，任何变更土地用途的行为均须经有关行政主管部门同意或者批准，并签订出让合同变更协议或者重新签订出让合同。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定案涉《合作协议》无效，适用法律正确。2、一审法院有权主动审查合同效力，认定合同无效正确，不存在剥夺双方辩论权的情形，审判程序合法。3、《合作协议》约定的房地产开发项目系商业房地产开发，而非在原有工业用地上进行的生产用房及辅助用房建设，顺兴公司未依约完成项目土地性质变更及后续报审报批等手续，导致合同目的无法实现。4、顺兴公司在案涉土地上建设其自有厂房、单位租赁房及其他项目用房，其中所有立项、报建及报审等行为均与《合作协议》无关，且神东天隆公司亦不知情，顺兴公司的行为根本违约。5、神东天隆公司在合同签订后立即向顺兴公司支付了全额参建款3.8亿元，不存在过错。综上，一审法院认定事实清楚，判决无误，请求驳回上诉，维持原判。

神东天隆公司向一审法院起诉请求：1、确认双方于2010年2月22日签订的《合作协议》无效；2、顺兴公司返还参建款3.8亿元；3、顺兴公司赔偿神东天隆公司自2010年3月1日起至债务实际清偿完毕之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用费。神东天隆公司于2017年4月17日以合同目的无法实现、其于2017年4月17日向顺兴公司发函解除《合作协议》为由，变更第一项诉讼请求为确认双方签订的《合作协议》于2017年4月17日解除。

一审法院认定事实：2010年2月22日，顺兴公司（甲方）与神东天隆公司（乙方）签订《合作协议》，约定：1、甲方拥有位于上海市闵行区莘庄镇214街坊1／1丘和213街坊2／5丘地块之土地使用权；2、甲方欲对该土地进行商业开发，兴建顺兴生产及配套用房房地产项目；3、乙方有意与甲方合作，参建开发上述房地产项目。合作项目为：顺兴集团上海大虹桥商务交通枢纽研发、办公广场项目。项目占地面积约80亩，总建筑面积106593平方米。项目共分为三块功能区域，A区域为大型综合商务主楼（其中包含商务酒店、商务办公楼、商务洽谈及配套餐饮服务区），B区域为独栋式高档商务别墅（其中每户设有架空式停车区及独立的空中花园），C区域为商务办公配套服务会所与公寓（其中包含高管服务公寓、企业商务会所）。《合作协议》第三条合作相关事项约定：1、合作项目以甲方名义进行开发；2、鉴于甲乙双方已经建立的战略合作关系，乙方以每平方米9500元作为乙方取得该土地项下开发资格的对价。合作项目完成后，乙方分期取得32661平方米即3＃楼（部分）、5＃楼、6＃楼、15＃楼（部分）7339平方米的建设面积即8＃楼、9＃楼、10＃楼、12＃楼及住宅8套（280平方米）。总计参建面积4万平方米，合计参建款项为3.8亿元；3、合作项目竣工验收后一年内甲方负责把乙方参建投资的建设面积的房屋所有权证书办到乙方名下，所产生的费用根据国家政策规定由协议双方各自承担。4、合作项目的规划、立项、施工等全部手续由甲、乙双方以甲方之名义共同完成。《合作协议》同时约定，非甲、乙双方任何一方原因（如国家及政策调整、城市总体规划调整、项目开发手续未获批准等），导致合作项目开发无法实现的，本协议解除。《合作协议》并对其他事项进行了约定。

2010年3月1日，神东天隆公司向顺兴公司银行帐号汇入3.8亿元。

2015年3月19日，神东天隆公司与顺兴公司签订《备忘录》，《备忘录》就双方会谈背景、顺兴公司意见、神东天隆公司的主张及双方共识四个方面进行了记载。

一审另查明，沪房地闵字（2004）第076780号上海市房地产权证载明：上海市闵行区中春路5999号莘庄镇214街坊1／1丘的权利人是顺兴公司，使用权来源是出让，用途为工业，总面积14528平方米。沪房地闵字（2007）第066461号上海市房地产权证载明：上海市闵行区黎安路1129号莘庄镇213街坊2／5丘的权利人是顺兴（上海）有限公司，使用权来源是转让，用途为工业，总面积24463平方米。

一审审理期间，神东天隆公司于2017年4月17日向顺兴公司发出《解除〈合作协议〉的通知》，表示顺兴公司从双方签订《合作协议》至今仍未完成土地变性、立项、规划以及施工手续，也未开工建设。根据《合同法》第九十四条第（四）款之规定，发函解除《合作协议》，要求顺兴公司在收到解除函后立即返还参建款3.8亿元，并按照银行同期贷款利率支付占用期间的利息。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。案涉《合作协议》约定顺兴公司与神东天隆公司双方合作就系争土地共同进行房地产项目开发，双方的该项约定意在将工业用地进行房地产项目开发，该约定是否违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院依法对此予以审查。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第11条规定：土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。上述土地房屋管理的强制性规定均明确指出了土地使用者应当按照出让合同的约定进行土地使用，任何变更土地用途的行为均需要出让方和城市规划行政主管部门的同意，在变更出让合同甚至重新签订出让合同的情况下才将土地用途的变更成为可能。

顺兴公司对其及顺兴（上海）有限公司名下的工业用地，与神东天隆公司约定进行商业开发，建成上海大虹桥商务交通枢纽研发、办公广场项目，完成三块功能区域，A区域成为大型综合商务主楼（其中包含商务酒店、商务办公楼、商务洽谈及配套餐饮服务区），B区域为独栋式高档商务别墅（其中每户设有架空式停车区及独立的空中花园），C区域商务办公配套服务会所与公寓（其中包含高管服务公寓、企业商务会所），该约定将工业用地性质变更为商业用途，与出让合同的约定、与法律和司法解释对土地管理的规定相悖，故依法确认《合作协议》无效。

《合作协议》确认无效后，应依法就合同无效后果予以处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。顺兴公司于2010年3月1日取得《合作协议》项下款项3.8亿元，相应钱款应当予以返还，且其占有期间的利息应当一并予以返还，利息按银行同期贷款利率计。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第11条之规定，判决：一、顺兴公司与神东天隆公司于2010年2月22日签订的《合作协议》无效；二、顺兴公司于判决生效之日起十日内返还神东天隆公司人民币3.8亿元；三、顺兴公司于判决生效之日起十日内支付神东天隆公司人民币3.8亿元的利息（自2010年3月1日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率标准计算）。一审案件受理费人民币1941800元，财产保全费人民币5000元，共计1946800元，由顺兴公司负担。

二审期间，神东天隆公司未提交新证据，顺兴公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

顺兴公司提交了以下证据：1、上海市闵行区规划和土地管理局于2017年7月17日颁发的《建设用地规划许可证》和同日出具的沪闵规土许地[2017]第96号文件，拟证明上海市闵行区规划和土地管理局已同意发给顺兴公司《建设用地规划许可证》；2、上海市闵行区规划和土地管理局于2017年10月10日出具的沪闵规土许方[2017]第119号文件，拟证明案涉项目规划用地性质为第一类工业用地，主体建设工程性质为工业厂房，附属建筑工程性质为辅助用房；3、上海市闵行区规划和土地管理局于2017年12月7日出具的沪闵规土许方变[2017]3号文件，拟证明闵行区规划和土地管理局对顺兴公司提出的设计方案变更申请予以核准，同意调整设计方案，在地块北侧增加一幢4#生产厂房；4、建设工程设计方案意见征询单及回复意见单，拟证明经征询上海市闵行区住房保障和房屋管理局、上海市闵行区公安分局等单位，均获得“同意”项目方案的回复意见；5、上海市闵行区卫生和计划生育委员会于2017年6月8日出具的闵卫建项发字（2017）第0141号文件，拟证明上海市闵行区卫生和计划生育委员会原则同意顺兴公司送审的新建微动开关生产厂房及辅助用房项目的方案设计；6、上海市闵行区交通委员会于2017年6月9日作出的沪闵交停审（2017）76号审核意见单，拟证明上海市闵行区交通委员会对案涉项目机动车停车场（库）设计提出具体的审查意见；7、上海市闵行区水务局于2017年7月24日作出的关于顺兴公司新建微动开关生产厂房及辅助用房项目方案设计的水务征询意见，拟证明上海市闵行区水务局经审查，原则同意顺兴公司新建微动生产厂房及辅助用房项目方案设计；8、上海市闵行区环境保护局于2017年9月19日作出的闵环保许评[2017]682号审批意见，拟证明上海市闵行区环境保护局根据顺兴公司提交的结论意见和建议，从环境保护角度同意项目建设。神东天隆公司质证认为：证据1证明2017年7月17日案涉土地依然是工业用地；证据2、证据3、证据6、证据7、证据8证明顺兴公司在案涉土地上推进的项目与双方约定的合作项目不一致；证据4、证据5与本案无关联。本院经审查，对证据的真实性予以确认，对于证据的证明力在说理部分综合阐述。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，顺兴公司正在上海市闵行区中春路5999号推进名称为新建微动开关生产厂房及辅助用房的建设项目，占地面积为14397㎡(以实测为准)，建筑面积为35879㎡，建设用地规划性质为工业用地，项目内容为生产厂房（十三层）2幢，宿舍（六层）1幢，地下车库（地下一层）1座。

本案二审争议焦点为：一、案涉《合作协议》效力问题；二、确定合同效力后法律后果问题。

一、关于案涉《合作协议》效力问题

对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，人民法院应依职权进行审查。本案中，双方在《合作协议》和《备忘录》中约定双方合作，欲对案涉土地进行商业开发，兴建顺兴生产及配套用房房地产项目，从约定内容可见双方的合作目的意在将工业用地进行房地产项目开发。一审法院据此确定本案案由为合资合作开发房地产合同纠纷并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，双方约定是否违反法律和行政法规的强制性规定，人民法院应依法对此予以审查。顺兴公司上诉主张一审法院适用的《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、第十八条等规定均系管理性强制性规定，而违反上述规定，合同并非无效。神东天隆公司辩称上述规定系效力性强制性规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。对此本院认为，正确理解、识别效力性强制性规定与管理性强制性规定，不仅关系到民商事合同效力维护，还影响市场交易的安全与稳定，人民法院应当根据法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定相关规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。而判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。土地制度是我国的根本制度，土地资源的开发、利用和经营关系到国家的根本利益，违反上述规定即改变土地用途，将会损害国家、集体和社公共利益。因此，上述规定属于效力性强制性规定。顺兴公司违反该规定将案涉工业用地用于商业开发，改变了土地性质，一审判决认定案涉《合作协议》无效符合法律精神，但引用业已作废的本院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》存在瑕疵，应予纠正，然裁判结果并无不当，应予维持。

二、关于《合作协议》无效后的法律后果问题

《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合作协议》签订后，神东天隆公司依约向顺兴公司银行账户汇入3.8亿元，该3.8亿元因《合作协议》无效而应当予以返还。根据顺兴公司的上诉理由，顺兴公司主张其积极履行了合同义务，即在案涉土地上推进名称为新建微动开关生产厂房及辅助用房的建设项目，而根据二审查明的事实，该建设项目与案涉合作项目明显不符，可见顺兴公司并无推进合作项目的真实意思，在此情况下与神东天隆公司签订《合作协议》违反了诚实信用原则，对《合作协议》无效存在过错。因此，一审判决顺兴公司对3.8亿元和占有期间的利息一并予以返还于法有据，并无不当。

综上所述，上诉人顺兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1941800元，由上诉人顺兴（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 马东旭

审 判 员　 贾清林

审 判 员　 周伦军

二〇一八年十二月十四日

法 官 助 理 曹 健

书 记 员 刘伟腊

来源：民事审判